V. CENDRIER, N

Quoi qu’il en soit, il y a là une question qui ne semble pas s’être posée souvent en justice.

Le Tribunal dont la compétence est ainsi déterminée rendra un jugement sur lequel l’art. 15 donne toutes les précisions.

S’il s’agit d’une demande introduite en application de l’art. 15 et si le créancier demande à poursuivre la vente, le Tribunal va fixer un délai au débiteur pour se libérer, la vente ne devant avoir lieu qu'après l'expiration de celui-ci. Il en est de même dans le « cas d'ouverture » prévu par l’art. 18.

: S'il s’agit d’une demande en conversion, art. 15, mais à la requête du débiteur seul, le Tribunal fixe à ce dernier un délai pour faire procéder à la vente, à défaut de quoi les poursuites de saisie-exécution seront reprises sur leurs derniers errements.

Dans le cas de réalisation de gage, il ne nous semble pas que le Tribunal puisse octroyer des délais. Il doit, à notre avis, ordonner la vente sans se préoccuper du paiement de la créance, si toutes les conditions prévues pour la recevabilité de ce « cas d’ouverture » sont réunies.

Nous venons de dire qu’en un cas prévu par l’art. 15, le Tribunal fixe un délai au débiteur pour mettre le jugement à exécution. Ceci est prévu par le texte même de la loi.

Mais en fait, les Tribunaux de Commerce fixent très généralement et pour tous les « cas d’ouverture » un délai pour la mise à exécution du jugement. Au Tribunal de Commerce de la Seine, presque toutes les déci-

sions prévoient un tel délai. Si le jugement n’est pas exécuté, il se trouve périmé, c’est-à-dire qu’il est considéré comme nul et non avenu. Le créancier ne perd pas ses droits, mais il se trouve dans l'obligation de recommencer l'instance.

Que se passera-t-il si le jugement est frappé d'appel? Alors, le plus souvent, le délai imparti se trouvera largement dépassé (Vr infra).

La non observation de ce délai n’entraîne qu’une nullité relative et doit donc être soulevée huit jours au moins avant l’adjudication, conformément à l’art. 17 in fine. Sinon, l’adjudication est valable.

Le Tribunal, nous dit l’article 15, paragr. 5, nomme s’il y a lieu, un administrateur provisoire du fonds.

Le terme « s’il y a lieu » indique que cette nomination est purement facultative pour le Tribunal. Il semblerait même qu’il ne doive s’y résoudre que s’il estime que le fonds est mal géré par le propriétaire actuel.

En pratique cependant, et au Tribunal de Commerce de la Seine, en particulier, le jugement porte toujours désignation d’un administrateur provisoire. Il y a même là, semble-t-il, une clause devenue de style. En fait, le Tribunal ne peut pas, en général, se trouver à même d'apprécier l’opportunité réelle de la nomination d’un tel mandataire de justice. Il le désigne, on peut dire, à toutes fins utiles, sa présence ne pouvant qu'être bienfaisante pour la conservation des droits des créanciers.

Dans les « cas d'ouverture » des art. 5 et 28 (ventes sur surenchères), le jugement n’aura cependant pas à désigner d'administrateur provisoire, la loi conférant,

par le fait même de la signification de la réquisition de surenchère, la qualité d'administrateur doublée de celle de séquestre du fonds à l’acquéreur de celui-ci.

L'administrateur provisoire a comme mission de prendre toutes les mesures conservatoires utiles pour préserver le gage des créanciers et d'assurer, le cas échéant, la meilleure exploitation du fonds. La loi présume que le propriétaire du fonds, devant l’imminence de sa vente forcée, va s’en désintéresser et qu’il le gérera sans se préoccuper de son entretien, tant matériel qu’incorporel, désirant surtout encaisser le plus possible sur la vente du stock avant son éviction prochaine. Le rôle de l’administrateur provisoire consiste à s'opposer à de tels agissements.

Malheureusement, dès que le jugement ayant ordonné la vente du fonds et nommé l’administrateur provisoire est frappé d’appel, ce dernier ne peut prendre possession de sa mission, l’appel étant suspensif. Ceci permet au débiteur d'éviter, par la simple signification d’un acte d'appel, toute mainmise d’un auxiliaire de la justice sur son fonds et toute mesure conservatoire. Il peut ainsi se livrer impunément à des actes nuisibles aux intérêts des créanciers.

Une jurisprudence, isolée d’ailleurs à notre connaissance et résultant d’un arrêt de la Chambre des Référés à la Cour d'Appel de Paris du 19 octobre 1933 (‘), a tenté de pallier à cette conséquence néfaste de l'effet suspensif de l’appel. Cet arrêt décide que le créancier

poursuivant peut alors s'adresser au juge des référés, en l’espèce, au Président du Tribunal de Commerce, et obtenir la nomination d’un administrateur séquestre qui gérera le fonds avec les mêmes pouvoirs que l’administrateur provisoire dessaisi par suite de l’appel interjeté.

Une telle solution permet de sauvegarder les droits des créanciers. Diverses difficultés peuvent cependant en résulter, notamment dans le cas d’une exploitation se révélant déficitaire et en ce qui concerne les fonds de roulement nécessaires à la marche de l’affaire (). Néanmoins, nous approuvons pleinement cette décision de la Cour de Paris; il faut arriver, dans notre matière, à protéger les droits des créanciers par des mesures conservatoires vraiment efficaces.

Signalons une ordonnance du Président du Tribunal de Commerce d'Oran () du 15 juillet 1937, aux termes de laquelle le juge des référés est radicalement incompétent pour nommer un administrateur séquestre. D'ailleurs, la seule lecture de cette ordonnance semble montrer qu’une confusion entre « administrateur provisoire » et « administrateur-séquestre » s’est glissée dans la rédaction de cette ordonnance. La différence entre eux est cependant considérable. L'art. 17 de la loi du 17 mars 1909 prévoit la nomination d’un administrateur provisoire qui n’a aucune qualité du séquestre.

Le jugement fixe les mises à prix sur lesquelles la vente aura lieu. Le texte légal indique, par le pluriel

(1) Rapp. Cass. Civ., 17 avril 1929 (G. P., 1929. 2. 63), relatif aux liquidations de Sociétés.

qu’il porte, que plusieurs mises à prix doivent être fixées. Le fonds de commerce comprend en effet trois parties : les éléments incorporels, le matériel et les marchandises.

Les privilèges frappent différemment ces éléments divers. Ainsi, nous savons que le privilège de vendeur se scinde en trois parts portant sur chacun de ces éléments et que le paiement d’une partie du prix afférent à l’un d'eux le libère d’autant du privilège partiel portant sur lui. Le privilège de nantissement ne grève jamais les marchandises alors qu’il affecte, sans divisibilité et à l'inverse du privilège de vendeur, l’ensemble des éléments incorporels et du matériel.

Le privilège du bailleur, par exemple, ne portera jamais que sur le matériel et les marchandises.

On conçoit immédiatement que les prix provenant de ces divers éléments, pouvant se trouver grevés très inégalement par les privilèges, devront suivre des règles de distribution diverses. Il est donc utile qu’une ventilation du prix global soit réalisée et que nous nous trouvions après la vente en présence de trois prix partiels provenant de la vente : des éléments incorporels, du matériel et des marchandises. Ainsi, la distribution en sera facile, chaque prix demeurant affecté de ses privilèges propres.

C’est pourquoi la loi indique qu’il y aura plusieurs mises à prix : trois en général.

Mais cette manière de procéder, qui satisfait l’esprit relativement à la distribution du prix, présente un inconvénient majeur quant à l’adjudication proprement

dite. S'il y a trois mises à prix distinctes, il en résultera trois adjudications partielles et rien ne dit que la même personne sera déclarée adjudicataire de l’ensemble des éléments du fonds. Si cette alternative se produit, elle peut avoir des conséquences fort graves sur lesquelles nous n'avons pas à nous étendre. Elle conduit, en tout cas, à coup sûr, au démembrement du fonds que la loi a précisément voulu éviter par les dispositions de ses art. 15 et 20 spécialement. En outre, les enchères seront entravées fatalement, l’adjudicataire possible du premier lot n'ayant aucune certitude d'acquérir les suivants.

Pour parer à ces inconvénients, tout en respectant la loi, deux systèmes apparaissent possibles.

Le Tribunal pourra d’abord ordonner qu'après les trois adjudications, une nouvelle adjudication de l’ensemble du fonds sera faite sur mise à prix égale au total des trois prix d’adjudication partiels. Les adjudications partielles ne seront alors réalisées que sous la condition résolutoire qu’une adjudication de l’ensemble ne vienne transférer la propriété du fonds à un enchérisseur unique. Dans ce cas, la ventilation du prix en trois parties existera en ce qui concerne les adjudications partielles. Quant à la plus-value, comment devrat-on la répartir ? Certains auteurs, prétextant que c’est la réunion des divers éléments du fonds qui ont permis d'obtenir cette plus-value, décident que cette dernière doit s’ajouter au prix des éléments incorporels seul (°).

(1) V. MonTiER et FAUCON.

Nous pensons, au contraire, que cette plus-value doit être répartie entre les prix d’adjudication des divers éléments proportionnellement, car dans leur réunion, les divers éléments réagissent à notre avis à égalité les uns sur les autres, les éléments corporels pouvant avoir sur l'accroissement du prix une influence parfois plus considérable que les éléments incorporels.

Mais une méthode beaucoup plus souvent employée, très judicieuse, et qui tient de « l’élégantia juris » des Romains, consiste, pour le Tribunal, à ne fixer de mise à prix que pour les éléments incorporels et à ordonner que l’adjudicataire sera tenu de reprendre le matériel et les marchandises à dire d'expert. C’est une pratique absolument constante au Tribunal de Commerce de la Seine. Alors seuls les éléments incorporels font l’objet d’une adjudication. L’inconvénient de cette manière de faire est que l’adjudicataire demeure, jusqu’à l’expertise, dans l'incertitude du prix auquel il paiera les éléments incorporels du fonds.

Cette incertitude n’est d’ailleurs pas absolue. Les objets matériels du fonds ont un cours marchand qui ne saurait varier que dans de faibles proportions. Nous ne croyons donc pas que cet inconvénient soit considérable.

Certains ont critiqué le manque d’orthodoxie de cette solution au point de vue légal. La loi semble bien prescrire, ont-ils dit, que tous les éléments du fonds seront acquis par voie d’enchère au plus offrant et dernier enchérisseur. La reprise à dire d'expert ne remplit pas une telle condition. En faveur de la validité de ce pro-

cédé, nous pouvons rappeler que, dans le cas de la vente sur demande d’un créancier inscrit de l’art. 20, le texte de cet article prévoit que, seuls, les éléments incorporels feront l’objet d’enchère, alors que les éléments corporels seront repris à dire d'expert. L'esprit de la loi paraît donc bien orienté vers cette solution adoptée en tout cas d’une manière générale et définitive par la jurisprudence.

D'ailleurs, l’élément principal du fonds de commerce étant la clientèle, élément incorporel, nous ne saurions que nous rallier à cette méthode.

Signalons, parmi la Jurisprudence, un jugement du Tribunal Civil de la Seine du 20 juin 1936 () déclarant que la clause aux termes de laquelle l’adjudicataire devra reprendre les éléments corporels à dire d'experts insérée au cahier des charges est parfaitement valable et ne constitue qu’une application particulière de l’art. 1.592 C. Civ. aux termes duquel le prix d’une vente peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers (°).

Il en résulte que l’avis de l’expert fixant l’évaluation du matériel et des marchandises s’impose aux parties, a un caractère obligatoire.

Le jugement, nous dit ensuite la loi dans son art. 15, paragr. 6, détermine les conditions principales de la vente. Ces conditions principales sont essentiellement relatives au paiement du prix, au remboursement de diverses sommes telles que les loyers d'avance ou les

(1) Rép. Not. Enr., 1934, page 35, art. 23.712. {2) Voir aussi Caen, 26 décembre 1928, G. T., 1929. 11. 42.

dépôts pour abonnements divers, ainsi que les frais exposés pour parvenir à l’adjudication, enfin, à l’interdiction de se rétablir pour le propriétaire du fonds.

Notons tout de suite qu’en matière de surenchère du sixième, la vente doit se faire exactement aux conditions mêmes incluses dans l’acte de vente amiable. Ici, le Tribunal n’a aucune qualité pour changer ces conditions.

Ce cas mis à part, le Tribunal jouit des pouvoirs les plus étendus pour fixer ces conditions principales de la vente. Il peut notamment prévoir diverses modalités pour le paiement du prix. Nous étudierons ultérieurement la clause d'interdiction de rétablissement.

Le jugement commet l'officier public pour procéder à la vente et dresser le cahier des charges. Contentonsnous de renvoyer à ce sujet à l’étude du cahier des charges qui sera faite plus loin.

Notons ici que le Tribunal ne saurait, en aucun cas, retenir à sa barre la vente d’un fonds de commerce. IL doit la renvoyer soit devant un notaire, soit devant un commissaire-priseur. Le seul cas où le code de procédure prévoit la vente d’un bien mobilier à la barre du Tribunal est celui de vente sur saisie d’une rente constituée sur particulier (art. 637 du C. P. C.).

Cependant, un arrêt de la Cour d’Appel de Paris (°) a décidé, dans une espèce où il s'agissait de vendre une maison et un fonds dépendant d’une communauté dissoute par séparation de corps, que le Tribunal pouvait

retenir à la barre la vente du fonds avec celle de la maison. Mais cette décision paraît bien être isolée et. sans suite.

La publicité extraordinaire est réglée par le jugement si elle est jugée utile. Il s’agit ici d’une publicité qui s'ajoute, le cas échéant, à celle que prévoit l’art. 17. Si le jugement ne l’a pas prévue, le poursuivant peut en obtenir le règlement par ordonnance du Président du Tribunal de Commerce, rendue sur requête.

Le Tribunal, stipule l’art. 15, paragr. 7 « peut, par la décision rendue, autoriser le poursuivant, s’il n’y a pas d’autre créancier inscrit ou opposant et sauf prélèvements des frais privilégiés au profit de qui de droit, à toucher le prix directement et sur sa simple quittance, soit de l’adjudicataire, soit de l’officier public vendeur, selon les cas, en déduction ou jusqu’à concurrence de sa. créance en principal, intérêt et frais ».

Nous remarquons qu’il s’agit là d’une simple faculté dont le Tribunal use ou n’use pas, selon son gré, qu’en outre, cette autorisation doit, le cas échéant, être donnée « par la décision rendue ». Les termes de la loi sont formels à ce sujet et si le jugement reste muet sur cette autorisation, le poursuivant n’a aucune voie postérieurement pour l’obtenir.

Dans tous les cas, cette autorisation ne saurait être donnée que sous la condition qu’il n’existera pas de créanciers inscrits ou opposants. Le Tribunal, au jour où il rend sa décision, ne peut savoir s’il ne se révèlera. pas de créanciers opposants dans les dix jours de la. deuxième publication. La voie de la tierce-opposition

106 LA SAISIE DES FUNw, DE COMMERCE

serait ouverte aux créanciers inscrits ou opposants pour faire tomber un jugement qui aurait donné cette autorisation purement et simplement.

D'autre part, dans le « cas d'ouverture » prévu par l’art. 18, cette autorisation n’est pas possible, car l’art. 18 ne renvoie nullement au paragr. 7 de l’art. 15. La loi de 1909 devant s’interpréter restrictivement comme toute loi d'exception, nous devons respecter strictement son texte.

M. Cendrier soutient () que cette autorisation ne serait pas possible dans les adjudications sür surenchères. Nous ne saurions nous ranger à son avis, d’ailleurs non motivé, puisque l’art. 23, paragr. 5, renvoie expressément à l’art. 15, paragr. 7.

En somme, c’est seulement après le résultat de l’adjudication et des publications légales que l’autorisation de toucher le prix pourra jouer. Il a d’ailleurs été jugé que le créancier inscrit titulaire d’une créance ne venant pas en rang utile ne pouvait s’opposer à l’application de cette autorisation de toucher le prix au profit du poursuivant (°).

Le jugement ordonnant la vente est donc rendu avec toutes les énonciations que nous venons d'examiner. Il va falloir le mettre à exécution. Comment est-il exécutoire ? Quelles sont les voies de recours qui peuvent venir retarder ou empêcher son exécution ?

Indiquons tout d’abord que le Tribunal de Commerce