CHAPITRE III

Quel est — du notaire ou du commissaire-priseur — l'officier public qui doit être commis pour procéder à la vente ?

Nous rencontrons ici une querelle plus que centenaire dont nous trouvons les échos jusque dans un arrêt du Parlement du 3 décembre 1768. Cette Cour souveraine considérait déjà la vente des-fonds de commerce comme dépendant des attributions des notaires.

Passée la période du Droit intermédiaire et tout au long de l’existence de nos institutions judiciaires actuelles, la discussion entre les notaires et les commissairespriseurs n’a pu se tarir et demeure, on peut le dire, toujours aussi vivace. C’est encore une question d’actualité.

Les commissaires-priseurs soutinrent toujours qu’ils étaient seuls compétents en l’occurence à l’exclusion des notaires, en ce qui concernait la vente des marchandises et du matériel dépendant du fonds, c’est-à-dire des éléments corporels. Ils étayaient leurs prétentions. sur des arguments de texte : loi du 27 ventôse, an IX, et art. 89 de la loi du 28 avril 1826. Les textes précités confèrent aux commissaires-priseurs de Paris ou des autres villes le privilège exclusif d'effectuer les pri-

sées de meubles et ventes publiques aux enchères d'effets mobiliers qui ont lieu à Paris ou dans le cheflieu de leur établissement. Ils indiquent en outre que les. commissaires-priseurs auront la concurrence « pour les. ventes de même nature qui se feront dans le département de la Seine », ou « dans le reste de l’arrondissement ».

Il découlait de la lettre même de ces textes, au dire: des commissaires-priseurs, que seuls ils possédaient. compétence pour vendre, en ce qui concerne les fonds situés dans le lieu de leur établissement le matériel et. les marchandises dépendant de ceux-ci ét qui, sans conteste, sont meubles et effets mobiliers.

Les notaires soutenaient, au contraire, qu'eux seuls avaient compétence pour procéder à la vente des fonds de commerce. Ils faisaient remarquer que « la compétence des commissaires-priseurs ne s’étendait qu'aux objets mobiliers de toute nature ayant un corps et pouvant être portés ou se transporter d’un endroit à un autre, susceptibles enfin d'exposition, de livraison, de paiement et d'enlèvement instantanés, mais qu’elle ne s’appliquait pas aux objets mobiliers qui étaient l’accessoire d’un fonds de commerce et qui, existant pour le service et l'exploitation de ce fonds, y étaient attachés par destination » ().

En somme, les notaires envisageaient le fonds comme une universalité à caractère incorporel dont les éléments matériels n’auraient jamais été que secondaires,

() Rep. Not. Enr. art. 21.501.

accessoires. Les notaires demandaient donc l’application à leur profit du texte de la loi du 25 ventôse, an XI, qui leur confère le privilège exclusif de vendre les meubles incorporels.

A l’appui de leur thèse, les notaires faisaient en outre valoir l’économie réalisée en effectuant la vente par leur ministère ; les honoraires des notaires ne dépassaient pas à cette époque 1/2 % et au plus 1 %, alors que ceux des commissaires-priseurs, réduits par la loi du 18 juin 1843 à 6 % dans tous les cas, oscillaient entre 5 % et 8 %.

Telle se présentait la discussion à l’origine du siècle dernier.

Le litige ne tarda pas à être porté devant la justice. Notons tout de suite qu’en général les décisions rendues par les Cours et Tribunaux l’ont été sur la tierce-opposition des commissaires-priseurs à des décisions ayant commis des notaires.

Dans un arrêt marquant du 23 mars 1836 (), la Cour de Cassation débouta les commissaires-priseurs de leur demande, commit un notaire pour vendre le fonds et reconnut, d’une manière plus générale, le droit pour les notaires de procéder aux ventes de fonds de commerce sans que les commissaires-priseurs aient à intervenir en ce qui concerne la mise aux enchères publiques du matériel et des marchandises. Cependant, un considérant de la Cour de Cassation constituait le défaut de la cuirasse par où les commissaires-priseurs ne man-

quèrent pas d'engager le fer et qui leur permit de remporter par la suite une victoire honorable, mais cependant plutôt morale qu’effective, ainsi que nous le verrons.

La Cour indique en effet « qu’il est naturel et même indispensable d'appliquer le principe de droit qui veut que l’accessoire suive le sort du principal ; qu’au surplus, la question de savoir lequel, du fonds de commerce ou du mobilier, sera réputé être le principal ou l’accessoire, est une question de pur fait, dont la décision appartiendra toujours, suivant les circonstances, soit à l’arbitrage des parties, soit à l’appréciation des Tribunaux ».

Les commissaires-priseurs voulurent étayer leurs prétentions sur les considérants de la Cour Suprême. Ils argumentaient en disant que, si dans son arrêt du 23 mars 1836, cette dernière leur avait donné tort, c'était uniquement parce que, dans ce cas particulier, le principal du fonds vendu se trouvait être l’élément incorporel. À contrario, et par application des arguments mêmes développés par la Cour dans ses motifs, lorsque les éléments corporels du fonds seraient prédominants, seuls les commissaires-priseurs seraient compétents pour procéder à la vente du fonds. Restait seulement à déterminer laquelle, parmi les deux catégories d'éléments du fonds, était la principale.

A la suite de cet arrêt, la jurisprudence s’orienta d’une manière très générale, dans un sens qui admettait les prétentions des commissaires-priseurs. La règle

« accessorium sequitur principale » fut appliquée à peu près constamment.

Nous arrivons à la loi de 1909. La loi de 1898 n'avait même pas effleuré le sujet qui nous occupe. Elle se bornait à poser certaines règles pour la dation en nantissement des fonds de commerce.

En 1909, au contraire, le législateur voulut règlementer toute [a matière des fonds de commerce. Il posa le principe de l’universalité du fonds, composé de l’association de plusieurs éléments, les uns d’essence incorporelle, les autres d'essence corporelle. Le mot « fonds de commerce » représente désormais, sans aucun doute, un bien corporel « sui generis ».

Logiquement, puisque le fonds de commerce devenait une valeur incorporelle, nous pourrions penser que la position de la jurisprudence aurait dû d'emblée se modifier. Les notaires étant seuls compétents pour procéder à la vente publique, des meubles incorporels, il semble que, désormais, ils auraient dû seuls être commis en l'occurence.

Et cependant, par son arrêt du 17 décembre 1919 () qui fait date en notre matière, la Cour de Cassation décida que « du moment où les meubles corporels dépendant du fonds de commerce mis en vente aux enchères avaient une valeur supérieure à celle des éléments incorporels, la vente aux enchères de ce fonds était dans les attributions des commissaires-priseurs et que, lorsque la vente des objets corporels et incorporels composant.

(1) Cass. civ., G: P;-1920: 1. 102.

un fonds de commerce devait avoir lieu simultanément, il fallait, pour fixer la compétence respective des notaires et des commissaires-priseurs, appliquer le principe de droit d’après lequel l'accessoire suit le sort du principal ».

C'était la consécration nouvelle de la jurisprudence de la Cour Suprême antérieure à 1909.

Les Cours et Tribunaux suivent, à part quelques exceptions rares, les vues de la Cour de Cassation.

La jurisprudence recherche l'élément principal du fonds de commerce et elle en déduit automatiquement la classe d'officiers publics compétents pour procéder à la vente.

Cependant pour arriver à cette détermination de l'élément principal, les juges ont employé plusieurs méthodes. |

On peut d’abord songer à comparer les mises à prix des divers éléments du fonds. Mais il apparaît tout de suite que ce moyen offre souvent un risque d’erreur. Il se peut, en effet, que la mise à prix du matériel soit beaucoup plus importante que celle des éléments incorporels. Souvent, malgré ces apparences, la clientèle, bien que d’une mise à prix très réduite, constituera en réalité ia partie la plus importante du fonds.

11 faut se souvenir qu’un fonds, vendu aux enchères, a souvent une clientèle actuelle minimisée par suite de la gestion momentanément anormale, soit par un débiteur certain d’être dépossédé, soit par un tiers-détenteur sous la menace de l’éviction, soit encore par un administrateur provisoire dont la gestion n’est que pas-

sagère. Et cependant, l’acquéreur éventuel acquerra le: fonds, non pour s'assurer la possession d’un matériel, le plus souvent fort banal, mais parce qu’il espère fermement redonner toute la vigueur nécessaire à la clientèle passagèrement réduite, momentanément « assoupie ».

L'acquéreur veut se procurer « l’achalandage » du fonds ce que l’on a qualifié du nom de « clientèle en puissance ». Dans le cas que nous venons d’analyser, il ne faudra donc pas se fier aux chiffres apparents. Il y aura une véritable recherche d’intention à faire.

C'est ce qu’a décidé la Cour de Paris dans un arrêt du 19 février 1937 (‘). Considérant, dit-elle « qu’il ne « suffit pas, pour apprécier le caractère d’éléments « principaux ou accessoires du fonds de commerce, « d’après lequel la compétence de l'officier public se « déterminera, de dresser en face de la mise à prix « des éléments incorporels celle obtenue par le maté- « riel et les marchandises »…

« Qu'il échet de dire que, bien qu’estimés à un prix « moindre que les marchandises et le matériel, les élé- « ments incorporels du fonds de commerce litigieux « ne pouvaient en l’espèce qu'être considérés, soit dans « l’intention des parties, soit même objectivement, « comme les éléments principaux dudit fonds dont les « marchandises et le matériel ne devaient, au contraire, « apparaître que comme accessoires. »

Nous trouvons là une sorte de recherche de l’inten-

(D)SGAP LOST APN AT.

tion des parties, en tout cas un élément subjectif.

Avec ce système, il arrivera donc qu’un matériel important, d’une mise à prix élevée, soit entraîné devant un notaire commis par suite du fait que la clientèle ou le droit au bail seront en quelque sorte présumés posséder une valeur primordiale pour le fonds.

La Cour d'Appel de Lyon s’est prononcée dans le même sens dans un arrêt du 7 janvier 1926 (). Elle indique dans des motifs fort intéressants que la prédominance « d’un élément sur l’autre ne résulte pas « mathématiquement de la comparaison du prix ou de « la mise à prix de chacun d’eux, que certains fonds « de commerce ont pour élément essentiel la recherche « et la sollicitation de la clientèle. »

Voici donc une première tendance jurisprudentielle dans la recherche de l’élément dominant du fonds. On s'aperçoit aussitôt que cette méthode aboutira dans nombre de cas à faire apparaître la clientèle comme élément principal. On ne peut guère jouer sur la valeur de la marchandise ou du matériel. Ce sont des objets qui ont un cours marchand. La clientèle et le droit au bail également jouissent, par contre, d’une valeur « élastique », subjective si l’on peut dire et qu’il appartiendra aux Tribunaux d'apprécier. La valeur d’une clientèle dépend d’une foule de facteurs, on ne peut pas la tarifer, lui imposer un cours.

Certaines décisions, par contre, considérent plutôt la clientèle élément du fonds dans l’état où elle se trouve

(1) Rép. Not. Enr. art. 21.084.

au moment de la vente publique. Nous avons vu la première tendance qui veut considérer la valeur en quelque sorte future de la clientèle, sa valeur d'usage. Ici au contraire, on glisse vers la valeur actuelle de cette clientèle. Il est évident que cette manière d’envisager les choses est favorable à la prédominance de l’élément corporel du fonds, la clientèle subissant dans la période de la vente judiciaire de celui-ci une baisse de valeur momentanée à peu près fatale et souvent très importante.

C'est ainsi que certaines décisions de justice nous paraissent orientées. Tel est un jugement du Tribunal Civil de Marseille () du 15 novembre 1928. Il s'agissait, en l’espèce, de la vente d’un fonds de commerce de parfumerie. Citons également l’arrêt rendu par la Cour de Besançon le 1° février 1926 (*) où nous lisons ce considérant :

« Attendu qu’en l’espèce les éléments corporels ont une valeur de beaucoup supérieure à celle des élé- « ments incorporels, puisque les premiers ont été éva- « lués à 49.000 francs et les autres 1.000 francs seulement, que même depuis la date de l'arrêt attaqué, cette différence s’est notablement accrue, le prix du « matériel s'étant élevé et celui du fonds ayant subi « une moins-value à raison du caractère anormal de « sa gestion actuelle ».

La Cour de Besançon prend bien ici la valeur actuelle

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