CES

d’un fonds de commerce, appelés en général « billets de fonds », peut se prévaloir du bénéfice de l’art. 16.

Tout revient à se demander si l’endossement des « billets de fonds », à partir du vendeur, transmet avec chacun de ces billets le privilège qui garantit la portion de créance originaire qu’il représente. La solution à adopter est d'importance. En effet, suivant la réponse qu’on lui fera, la situation des tiers porteurs de billets sera celle de créanciers privilégiés ou de simples créanciers chirographaires. On comprend tout de suite la différence.

D'autre part, le crédit du billet de fonds sera fortement accru s’il est assorti du privilège et la mobilisation de la créance qu’il représente augmentée.

Cette question a été débattue fort souvent en doctrine et a donné lieu à des décisions de jurisprudence contradictoires.

Les textes sur lesquels on doit se baser pour tenter de résoudre la question sont les art. 26 et 27 de la loi du 17 mars 1909 qu’il importe de rappeler :

ARTICLE 26. — « Il (le greffier) mentionne en marge « des inscriptions les antériorités, les subrogations. « totales ou partielles dont il lui est justifié. Les anté- « riorités et les subrogations pourront résulter d’actes. « sous-seings privés, dûment enregistrés. »

ARTICLE 27. — « Si le titre d’où résulte le privilège « est à ordre, la négociation par voie d’endossement. « entraîne la translation du privilège. »

De l’examen de ces deux textes, qu’il ne faut pas séparer, mais au contraire considérer comme liés, le second devant s’interpréter par rapport au premier, il semble résulter diverses conséquences que voici.

L'art. 26 indique que le greffiier mentionne les subrogations dans le privilège et qui peuvent résulter d’un simple acte sous-seings privés, enregistré. Il est bien certain que, chaque fois qu’une telle subrogation se trouvera mentionnée en marge au profit d’un créancier et que ce créancier sera endossataire de billets de fonds, sa créance jouira du privilège de vendeur. Mais nous devons remarquer qu’alors la transmission du privilège n’est pas produite au profit du porteur de billets par l’effet de l’endossement de ceux-ci, mais bien par suite de la mention en marge de l'inscription primitive.

L'art. 27 venant après l’art. 26, doit s’interpréter en conséquence. Il nous apparaît comme une sorte d’exception à la règle posée par ce dernier, à savoir la nécessité d’une mention en marge pour la transmission du privilège.

Pourvu que le titre d’où résulte le privilège soit à ordre, sa négociation par voie d’endossement entrainera la translation du privilège. Par titre, il faut entendre l’acte de vente lui-même. Les billets qui ont été créés pour mobiliser la créance ne sauraient constituer le titre d’où résulte le privilège.

D'ailleurs, pour l'inscription de ce privilège, obligatoire dans la quinzaine de la signature de l’acte, il faut déposer une copie de cet acte au Greffe du Tribunal de Commerce. Il ne peut s’agir, dans l’art. 27, que de l’acte

lui-même. Dès lors, ce texte se présente comme une exception à la règle de l’art. 26 : si le titre est à ordre, il n’est pas nécessaire de procéder à une subrogation dans le privilège avec mention en marge, le simple endossement de ce titre transfère le privilège.

La règle édictée par exception en faveur du titre à ordre apparaît nettement.

En pratique, on voit très rarement de tels actes de vente de fonds à ordre.

En dehors des cas qui semblent ne pas pouvoir donner lieu à discussion devant la clarté des textes légaux, il reste l’alternative qui se présente fréquemment : le tiers porteur du billet de fonds possède celui-ci en vertu d'un simple endos, sans aucune subrogation par acte et mention en marge.

Il est à noter que la jurisprudence admet en général à l'heure actuelle d’une manière certaine que le porteur de billets à ordre, comme celui d’une lettre de change, est considéré comme le cessionnaire de la créance primitive. Il jouira en particulier de tous les privilèges et de toutes les sûretés attachées à cette créance ().

Mais, dans l’espèce particulière traitée ici, les règles posées par la loi spéciale (loi du 17 mars 1909) sont dérogatoires à celles de la loi générale : elle les prime absolument. En outre, les privilèges sont de droit étroit et, en cette matière, il est impossible de raisonner par voie d’analogie : le privilège ne doit être admis que si

() Cf. PLANIOL et RIPERT, tome 12, par BECQUE, N° 639. — Aix, 10 mai 1933, G. P., 1933. 2. 411, sous-note c. — Lyon, 23 mars 1933, G. P., 1933. 2. 410, sous-note b.

un texte formel l’édicte. C’est à la lumière de ces deux principes qu’il faut examiner le présent problème.

Après l'étude posée plus haut sur les art. 26 et 27 de la loi du 17 mars 1909, nous pouvons tout de suite dire que le privilège ne paraît pas pouvoir se transmettre par le simple endos. D'abord, les termes de la loi analysés sont clairs, formels et précis et, devant eux, il n’y a qu’à s’incliner (application du premier principe ci-dessus mentionné).

La jurisprudence abonde dans le sens de la non-transmission du privilège (). Elle n’est cependant pas unanime (°).

Certains auteurs ont invoqué le droit commun de la cession de créance pour prétendre que le privilège est transmis par le simple endos. En vertu des deux principes combinés que nous avons posés ci-dessus, cette argumentation ne nous semble pas admissible. Les textes des art. 26 et 27 et l'impossibilité d'admettre un privilège par voie d’analogie nous permettent de rejeter une telle opinion.

(1) Paris, 4 mai 1927, D. P., 1928. 2. 176. — Cass. Req., 15 jan-

vier 1934, G. P., 1934. 1. 454. — Paris, 15 mai 1933, G. P., 1933. 2. 408 et la note et les sous-notes. — Paris, 4 mai 1927, Rép. Not. Enr., 1927, art. 21.478, p. 460. — Trib. Com. Seine,

3 novembre 1911, G. P., 1912. 1. 200, et 17 janvier 1913. — La Loi du 19 janvier 1913 et 22 juillet 1921, G. P., 1921. 2. 175. — Comp. Paris, 2 mars 1923, D. P., 1923. 2. 93. — Trib. Com. Havre, 14 mai 1933, G. P., 1933. 2. 412, sous-note c., Rép. Not. Enr. 1924, art. 23.915. — Trib. Com. de la Seine, 6 mai 1927, J. N. À., 1928. 35.456.

(2) Contra : Aix, 10 mai 1933 précité. — Lyon, 11 février 1932, Rép. Not. Enr., 1932, p. 446, art. 28.142. — Lyon, 23 mars 1933 précité. — Trib. Com. Marseille, 24 novembre 1927, Rép. Not. Enr. art. 21.598.

D'autres ont émis l’idée que l’art. 27 se bornerait à indiquer un moyen spécial pour la transmission du privilège. La transmission de celui-ci par voie d’endos des billets resterait parfaitement valable.

Ceci ne nous semble pas décisif, car on pourrait en conclure qu’alors l’art. 27 constitue un texte absolument inutile et vide de tout sens ; il serait superflu. On ne saurait admettre ainsi que le législateur ait voulu édicter un texte inutile et dont aucune conséquence ne puisse être tirée.

Les partisans de la « thèse de la transmission » ont voulu encore invoquer l’art. 12 de la loi du 10 juillet 1885 sur l’hypothèque maritime. Encore ici, l’argument ne paraît pas à retenir, car la discussion présente pourrait utilement s’instituer en ce qui touche l’interprétation de ce texte sur l’hypothèque maritime.

Signalons enfin que certains ont voulu, pour défendre la « thèse de la transmission du privilège » invoquer le texte d’un projet de réforme de la loi de 1909 (). L’argument nous semble pour le moins singulier. Si une réforme paraît s'imposer pour édicter d’une manière formelle la transmission du privilège par voie d’endos, il nous semble évident que c’est précisément parce que cette transmission ne s’opère pas à l’heure actuelle ou que, pour le moins, la question est très controversée.

La Cour de Cassation à été appelée à trancher la question, une seule fois à notre connaissance, par un

(1) Buisson, La transmission par endos, 1928.

arrêt de sa Chambre des Requêtes du 15 janvier 1934 (°).

La Cour déclare que « si, aux termes de l’art. 27 de « la loi du 17 mars 1909, la négociation par voie « d’endossement d’un titre à ordre d’où résulte le pri- « vilège inscrit, emporte la translation du privilège, il « en est autrement lorsque, comme dans le cas actuel, « l’acte de vente du fonds de commerce n’était pas à « ordre ».

Cet arrêt prend nettement parti contre la transmission du privilège par simple endos des billets. Il s’agit d’un arrêt de rejet du pourvoi introduit contre l'arrêt de la Cour de Paris du 31 mai 1930, cité en note.

Nous nous rangeons au système consacré par cet arrêt de la Cour Suprême. Il a pour conséquence évidente de réduire le crédit attaché aux billets de fonds. Cet inconvénient peut disparaître facilement par la possibilité de l’acte de subrogation suivi de la mention en marge. Il est tellement facile de se conformer à une formalité au demeurant fort simple.

Par contre, la théorie que nous approuvons, conforme aux textes de la loi, permet seule une publicité qui a été voulue sans équivoque par le législateur lorsqu'il a prescrit la mention en marge. Le défaut de publicité résultant du transfert du privilège par voie d’endos est grave. Chaque fois que la loi prescrit une notification aux créanciers privilégiés sur le fonds, la difficulté sera insurmontable et le fonctionnement de la loi défectueux.

Ceci se produira dans le cas de l’art. 14 qui fait une

obligation au bailleur de notifier les poursuites en résiliation de bail aux créanciers inscrits. Le bailleur ignorera les simples porteurs de billets. Des inconvénients analogues surgiront en ce qui concerne la purge et ses notifications, la main levée des inscriptions qui sera refusée par le greffier si elle émane de tiers porteurs sans mention marginale.

Certaines décisions judiciaires refusant dans le principe la transmission du privilège par simple endos, admettent la possibilité de ce transfert par le moyen des clauses particulières des billets de fonds ou de l’acte de vente. Il n’y a pas lieu de s'étendre à ce sujet.

En résumé, il se dégage trois opinions principales suivies par trois catégories de décisions judiciaires :

1° La transmission du privilège n’a lieu de plein droit qu’au profit de l’endossataire de l’acte de vente luimême à ordre. Sinon, la mention en marge est toujours nécessaire lorsqu'il s’agit de porteur de billets ;

2° La transmission du privilège a lieu par simple endos du billet ;

3° Le privilège n’est transmis que si l’effet endossé mentionne le privilège qui garantit la créance (ou si l’acte de vente prévoit la création des billets).

On a soutenu même que la transmission du privilège ne pouvait, en tout cas, avoir lieu que si l’effet créé est une lettre de change (Vr note D. P. 1928. 2. 176. Paris, 14 mai 1927).

La non-transmission du privilège au porteur du billet aura parfois pour le vendeur des conséquences graves que nous signalons simplement : le privilège s’éteint en

la personne du vendeur, puisqu'il est un accessoire de la créance et que celle-ci sort du patrimoine du vendeur. Il n’est pas transmis au porteur, il s'éteint donc et ne saurait plus revivre. Si le vendeur est recherché comme garant des billets et qu’il paye, il ne jouira plus du privilège pour recourir contre le souscripteur, en l’absence de toute subrogation mentionnée en marge. C’est là une solution rigoureuse.

Signalons que plusieurs créanciers inscrits peuvent demander devant le même Tribunal la vente globale du même fonds, en vertu de l’article 16.

L'action prévue par l’art. 16 vise uniquement la vente globale du fonds. Mais elle vise le fonds tel qu’il se trouve au jour de la poursuite. Nous voulons indiquer par là que la réalisation forcée portera sur un fonds qui pourra comprendre un ou plusieurs éléments non grevés du privilège en vertu duquel le créancier agit. Ainsi, un créancier nanti fera vendre les marchandises se trouvant dans le fonds nanti, alors que son privilège ne peut porter sur elles. Un vendeur qui, par la règle de l’imputation des paiements prévue à l’art. 1®, par. 5, de la loi du 17 mars 1909, ne jouira plus d’aucun privilège sur le matériel, fera adjuger l’ensemble du fonds, y compris ce matériel. Cependant, on a vu, à l'inverse, certains Tribunaux autoriser le créancier à procéder à la vente des éléments séparés du fonds, mais seulement à la suite d’une tentative de vente globale, demeurée infructueuse.

Le titre en vertu duquel le créancier inscrit poursuit peut être sous seings privés ou notarié.

La poursuite sera exercée soit contre le débiteur seul, soit contre le débiteur et le tiers détenteur du fonds, dans le cas où ce dernier a fait l’objet d’une ou plusieurs mutations depuis la constitution de la sûreté. C’est ici qu’apparaît la mise en œuvre du droit de suite. Ce droit de suite est attaché au fonds de commerce. Il le suit, tant qu’il survit, entre les mains de quiconque et permet l'exercice de l’action de l’art. 16.

La qualité de tiers-détenteur suppose que le propriétaire du fonds n’est pas obligé personnellement au paiement de la créance. Un gérant libre du fonds n’est pas un tiers-détenteur. Il n’a aucun droit de propriété sur le fonds. Il n’y a pas lieu de le mettre en cause dans l'instance en réalisation de gage (). Le point de savoir si le contrat de gérance est opposable à l’adjudicataire semble controversé en jurisprudence.

Les qualités requises du tiers-détenteur nous conduisent à en donner ainsi la définition : « Seul, un ayant-cause à titre particulier et non précaire du débiteur ayant consenti le privilège peut être tiers-détenteur si, au surplus, il est en possession du fonds ».

Les ayants cause universels ou à titre universel ne peuvent être tiers-détenteurs, car ils sont obligés personnellement au paiement de la dette. Par contre, un héritier bénéficiaire jouit de la qualité de tiers-détenteur.

Il est à noter qu’un tiers acquéreur ayant offert son prix par les notifications de purge, se trouve obligé personnellement au paiement de ce prix. Jusqu’à concur-

(1) Rouen, 22 décembre 1931, Rec. Havre, 1932. 2. 68.

rence du montant de ce prix, mais seulement jusqu’à ce montant, il peut être poursuivi sur son patrimoine entier. En un mot, le créancier peut exercer contre lui une action personnelle, mais seulement pour le montant du prix offert.

De ce que la qualité de tiers-détenteur nécessite la mise en possession du fonds, il découle qu’il n’y a pas tiers-détenteur tant que l’acquéreur n’a pas pris possession du fonds, bien que l’ayant acquis. La procédure n’a pas à être alors suivie contre lui.

Ayant déterminé à qui appartient l’action en réalisation de gage, contre qui elle est exercée, il reste a examiner maintenant les formalités à remplir pour parvenir au jugement ordonnant la vente globale.

Le créancier inscrit doit, avant tout, faire sommation de payer la dette non seulement au débiteur, mais au tiers-détenteur, le cas échéant.

Cette sommation constitue une formalité substantielle de la procédure de vente. Elle ne peut être remplacée par aucun autre acte (). Son absence entraîne la nullité de la procédure (°).

Mais cette sommation n’a à être délivrée qu’au débiteur et au tiers-détenteur. Par tiers-détenteur, il faut entendre le propriétaire actuel du fonds, même s’il ne l’exploite pas. Cela exclut le gérant, ainsi que tous les propriétaires du fonds qui ont pu se succéder, comme

(14) Amiens, 30 janvier 1932, G. P., 13-14 avril 1932.

(2) Cette nullité paraît devoir être absolue. Cela semble nécessaire pour assurer la protection efficace des intérêts non seulement des parties en cause, mais ceux des tiers intéressés à « l'établissement commercial > mis en vente.

nous l'avons déjà indiqué. Ce fait résulte du principe que l’action de l’art. 16 est la mise en exercice du droit de suite : le tiers-détenteur n’est mis en cause qu’accessoirement au fonds de commerce qui se trouve seul visé en fin de compte.

Il se pourra que la sommation ne soit délivrée qu’au débiteur seul. Le tiers-détenteur non sommé, mais assigné, soulèvera la nullité au cours de l'instance. S’il n’est pas assigné, il pourra faire tomber le jugement éventuellement rendu par la voie de la tierce opposition.

Par contre, le débiteur ne pourra pas invoquer le défaut de sommation à l’égard du tiers-détenteur (ceci milite en faveur de la nullité relative), en raison de ce qu’il est personnellement obligé à la dette. II n’a donc pas à se prévaloir d’une nullité de forme à l’égard du tiers-détenteur seul du moment que la procédure est régulièrement menée contre lui.

Si la sommation a été délivrée au tiers-détenteur seul, la nullité peut-elle être opposée par lui ? Il nous semble expédient d'admettre l’affirmative et de nous ranger sur ce point à l’avis qu’exprime M. Cohen (). Le tiers-détenteur a, en effet, le plus grand intérêt à la mise en cause régulière du débiteur qui est seul obligé personnellement et peut discuter utilement de l’existence et du montant de sa dette.

La sommation peut être délivrée, soit au domicile réel des intéressés, soit au domicile élu par eux dans l’acte de vente ou de nantissement.

(1) Comen, N° 1.167.

Cette sommation doit indiquer en termes précis l'intention du créancier inscrit de poursuivre la réalisation de son gage faute par le débiteur ou le tiersdétenteur d’avoir payé sous le délai de huitaine prévu par la loi. La jurisprudence est fixée en ce sens.

La sommation doit-elle mentionner l’offre de restituer les billets souscrits par le débiteur en représentation de sa dette contre paiement de celle-ci ? Nous pensons que ce n’est pas une formalité prescrite à peine de nullité. Il va de soï que le débiteur ne pourra se voir opposer le défaut de paiement sous huitaine, s’il a fait offre régulière de payer et que le créancier n’ait pu lui restituer les billets souscrits par lui. On doit admettre que cette offre de restitution des billets est sous-entendue dans la sommation. Un arrêt de la Cour de Paris () a décidé que « la sommation de payer implique par elle-même la restitution de l'effet souscrit », et que d'autre part, « il n’est nullement stipulé, dans la loi du 17 mars 1909, que la sommation doit, à peine de nullité, contenir offre de remettre à l’acquéreur du fonds les effets par lui souscrits en représentation du prix de la vente ». La Cour de Lyon a émis une opinion conforme dans un arrêt du 11 février 1932 (°).

Certains auteurs ont soutenu l’opinion contraire (°) alors que d’autres ont émis l’avis que nous adoptons ci-

(1) Paris, 23 mars 1933, Rép. Not. Enr., 1933, art. 23.590.

(2) Lyon, 11 février 1932, Rép. Not. Enr. 1932, art. 23.142, p. 446

(3) CenpeIEr, N° 414.

dessus (). La jurisprudence est elle-même divisée et plusieurs décisions ont admis la nullité de la sommation sans offre de restitution des billets (”).

On a voulu voir une autre cause de nullité de la sommation dans la plus pétition. Il est nécessaire de distinguer. La plus pétition n’est pas en elle-même une cause de nullité de la sommation. Mais elle le deviendra si, au reçu de celle-ci, le débiteur ou le tiers-détenteur fait offre au créancier de la somme due, à condition que cette offre soit ultérieurement reconnue valable (°).

L'opposition à poursuites possible en matière de commandement ne peut avoir lieu ici. La sommation « de « l’art. 16 n’a rien du commandement des art. 588 et « suivants et 673 du C. P. C. qui suppose néces- « sairement un titre exécutoire et auquel il peut être « fait opposition » dit un arrêt de la Cour de Paris dans ses motifs (. La nullité de la sommation pourra être soulevée seulement lors de l'instance elle-même et par la voie ordinaire de l’exception de nullité.

La vente du fonds peut être ordonnée huit jours après la date de la sommation. Il nous semble que le délai de huitaine doive se compter de la date de la sommation à celle du jugement ordonnant la vente. Les termes de la loi nous paraissent indiquer une telle

{1) CoEn, N° 1.170.

(2) Paris, 13 novembre 1920, G. T., 1921. 2. 165. — Trib. Com. Seine, 25 juin 1919, G. T., 1921. 2. 169.

(3) Voir à ce sujet : Cass. Req.,, 12 novembre 1934, G. P., 1934. 2. 894. — Cass. Civ., 19 décembre 1933, G. P., 1934. 1. 287. — Trib. Civ. Seine, 18 octobre 1933, G. P., 1933. 2. 986.

(4) Paris, 22#mai 1935, GP," 1935 2 272;

manière de voir. Cependant, M. Cohen pense que le délai de huitaine doit se compter entre les dates respectives de la sommation et de la comparution devant le Tribunal portée sur l’assignation. M. Cendrier émet l’avis que nous préconisons. Du moment que le jugement intervient plus de huit jours après la sommation, le texte légal nous semble être respecté. La loi porte dans son art. 16 le terme « faire ordonner la vente » : tant que la vente n’est pas ordonnée, et elle ne le sera que par le jugement, le délai court.

En tout cas, ce délai est franc, puisqu'il a pour point de départ une signification à personne (‘). Il constitue en outre une formalité substantielle de la procédure et le moyen de nullité tiré de son inobservation peut être soulevé d'office en tout état de cause.

La demande en réalisation de gage sera portée devant le Tribunal de Commerce de la situation du fonds par voie d’assignation délivrée tant au tiers-détenteur, s’il y a lieu, qu’au débiteur. La mise en cause du tiersdétenteur dans l’instance est prescrite à peine de nullité (). Les délais de distance doivent ici être respectés, conformément au droit commun.

Il sera prudent, toutefois, pour le créancier, d’attendre 15 jours après la sommation pour assigner, car, pendant ce délai, le tiers-détenteur pourra se mettre en devoir de purger, conformément à l’art. 22 de la loi

(1) Ce délai s’augmente-t-il à raison de la distance ? M. COHEN dit que non et cite Req., 30 novembre 1932, S., 1933. 1.132.

(2) Trib. Com. Marseille, 19 mars 1936, Rec. Marseille, 1936. 12520

du 17 mars 1909. Et nous avons déjà dit que, dans ce cas, l'exercice du droit de suite se trouve paralysé.

Les distinctions faites pour la sommation valent ici en ce qui touche le défaut de mise en cause dans l’instance soit du débiteur, soit du tiers-détenteur. Cependant, le tiers-détenteur qui n'aurait pas notifié ses offres à fin de purge dans la quinzaine de la sommation serait déchu du droit de purger même si on ne l’assignait pas. Ceci résulte des termes mêmes de l’art. 22 susvisé.

Le Tribunal de Commerce saisi d’une assignation en vente globale, fondée sur l’art. 16 doit, si toutes les conditions de forme et de fond se trouvent remplies, rendre une décision ordonnant la vente. Il n’a pas la faculté, sans violer la loi, de surseoir à ordonner cette vente ou de la refuser, en fondant sa décision sur des raisons d'opportunité.

Au cours de l'instance, divers incidents peuvent. survenir.

Nous avons indiqué déjà que la saisie globale du fonds de commerce n’existait pas. La mise en marche de la procédure de réalisation de gage, la nomination d’un administrateur provisoire du fonds possible, ainsi que nous allons le voir bientôt, ne rendent nullement, le cas de fraude mis à part, le fonds indisponible entre les mains du débiteur ou du tiers-détenteur. Le fonds peut faire l’objet d’une mutation au cours de l’instance, il peut être vendu ou être compris dans un apport à une Société par exemple.

Des abus certains sont succeptibles de résulter de

cette absence d’indisponibilité du fonds, postérieurement à l'introduction de la procédure de l’art. 16. Le seul moyen pour les éviter serait, à notre avis, que le créancier pratique une saisie-exécution (s’il est muni d’un titre exécutoire) sur les éléments corporels du fonds où,au moins, une saisie conservatoire commerciale. Une telle saisie n’atteint pas les éléments incorporels, mais pourrait gêner sérieusement la vente du fonds, privé des éléments saisis-exécutés.

Quoi qu’il en soit, le fonds peut faire l’objet de mutations successives au cours d’instances également successives, chaque mutation du fonds obligeant le créancier poursuivant à régulariser sa procédure par une nouvelle mise en cause de l’actuel propriétaire du fonds. Il y a là une lacune certaine de la loi qui favorise parfois la fraude.

Lorsque le fonds change de propriétaire en cours d'instance, le créancier doit donc, faisant application des termes stricts de la loi, sommer le nouveau tiersdétenteur, puis l’assigner avec le débiteur.

Le tiers-détenteur qui vient de céder le fonds est, par là même, mis hors de cause. On ne le poursuivait que « propter rem ». Il se pourra donc que plusieurs tiersdétenteurs passent successivement dans l'instance en cours et y défilent à une cadence qui sera celle des ventes successives du fonds. Le créancier n’y pourra mais et verra son instance se prolonger indéfiniment. Ce cas n’est nullement théorique ! Il ne se produirait plus si la loi organisait une véritable saisie globale du fonds. Cette institution fort souhaitable serait siniple

à réaliser. Nous ne pouvons nous étendre ici sur ce sujet.

Si le créancier poursuivant ne régularisait pas sa procédure à l’égard du nouveau tiers-détenteur, ce dernier pourrait faire tomber le jugement ordonnant la vente par la voie de la tierce opposition, demander la discontinuation des poursuites en référé et même obtenir la nullité de l’adjudication si elle avait eu lieu au mépris de sa tierce-opposition.

Des incidents sont parfois soulevés par le tiers-détenteur, s’il existe, et lui sont propres.

Tout d’abord, le tiers-détenteur peut, à condition de le faire dans la quinzaine de la sommation, recourir ä la purge. Cette purge le mettra définitivement à l'abri de toute poursuite si elle n’est pas suivie d’une surenchère du dixième, pratiquée dans la quinzaine des notifications à fin de purge par un créancier inscrit. La purge constitue donc un moyen pour le tiers-détenteur d'arrêter toute poursuite, au moins provisoirement, le droit du tiers-détenteur étant définitif s’il ne survient pas de surenchère aboutissant à l’adjudication au profit d’une tierce personne.

Le tiers-détenteur a la faculté de contester l'existence ou le quantum de la créance ou la validité du privilège. Il peut soulever au créancier le moyen tiré de la perte du droit de suite.

Il peut exciper de l'extinction du privilège ou de la nullité de l'inscription, il a le droit de demander le bénéfice de tous les délais amiables ou judiciaires que le créancier a pu accorder à son auteur. Dans ce der-

nier cas, le droit de suite subsiste, mais ne pourra jouer que si le tiers-détenteur ne se libère pas suivant les délais stipulés ().

Enfin, le tiers-détenteur pourra opposer l’exception de garantie à un créancier nanti qui serait devenu héritier pur et simple de son auteur ou qui saurait donné son accord, même tacite, pourvu qu’il soit certain à l’acte de mutation du fonds.

Par contre, à l'inverse de ce qui se passe en matière hypothécaire, et la loi de 1909 étant une loi d'exception dont les prescriptions ne sauraient être étendues par similitude, le tiers-détenteur ne peut ni opposer le bénéfice de discussion, ni délaisser le fonds de commerce.

Le tiers-détenteur ne saurait pas davantage opposer l’exception dite de priorité. Cette exception suppose que le tiers-détenteur possède une inscription de rang préférable à celle du poursuivant. Quel que soit le rang d’une inscription elle permet, alors du moins que toutes les autres conditions sont remplies, de poursuivre la réalisation du gage. C’est pour l’exercice du droit de préférence seul que joue le rang d'inscription.

De même, le créancier inscrit peut renoncer à d’autres sûretés quelconques qu’il possède contre le débiteur. Il ne perd nullement son droit de suite sur le fonds. Il ne peut se voir opposer par ce dernier l’exception dite de cession d’action. Il en serait autrement si le

(1) Ce bénéfice des délais est très important à l’heure présente à la suite des diverses lois de moratoires votées en 1935, 1936 et 1937 (v. infra p. 160 et s.).

tiers-détenteur démontrait que cette renonciation n’a eu pour but que de lui nuire et en raison d’un concert lolosif et frauduleux à son égard. L’adage « fraus >mnia corrumpit » jouerait alors.

De même, aucune des clauses de son contrat d'acquisition ne saurait être opposée par le tiers-détenteur au créancier poursuivant. Il suffit ici de faire appel à l'application de la règle bien connue : « Res inter alios acta ».

Supposons que le tiers-détenteur n’ait pas purgé ou n'ait pu opposer victorieusement aucun moyen de défense. Il ne lui reste que deux solutions : laisser vendre le fonds ou désintéresser le créancier poursuivant.

Le tiers-détenteur doit, s’il se décide à payer, offrir au créancier l'intégralité de sa créance en principal et intérêts et les frais exposés. Il aura recours à la procédure d’offres réelles si son offre amiable n’est pas acceptée.

Nous disons que c’est l’intégralité de la créance qui doit être payée. Le débiteur a en effet perdu le bénéfice du terme. Il y a là un droit acquis au profit du créancier et qui ne saurait disparaître par le fait qu’on fait offre de payer la seule portion de créance échue en vertu du contrat originaire.

Cette offre de payer peut, à notre avis, certainement intervenir jusqu’au jugement ordonnant la vente. Certaines décisions ont admis que, passé le délai de 8 jours prévu à la sommation de l’art. 16, l’offre de payer était sans valeur. Il nous paraît, au contraire, que le créan-

cier poursuivant se trouvant désintéressé, son intérêt à poursuivre disparaît. Devons-nous rappeler la règle « pas d'intérêt, pas d'action »?

Mais la question de savoir si l’offre de payer peut intervenir postérieurement au jugement et paralyser alors la poursuite nous apparaît beaucoup plus délicate. C’est qu’alors, à partir des sommations faites aux créanciers inscrits par application des prescriptions de l’art. 17 de la loi de 1909, tous les créanciers inscrits vont être liés à la procédure. Le fait de désintéresser le poursuivant seul peut-il faire admettre que toute la poursuite soit anéantie ? La question paraît controversée.

SECTION II

VENTES SUR SURENCHERES (art. 5 et 23)

La loi du 17 mars 1909 a institué deux sortes de surenchères : celle du sixième et celle du dixième. Ces surenchères diffèrent dans leurs principes, dans leurs conditions d’exercice. Une fois effectuées, elles sont par contre suivies d’une procédure presque analogue, sauf en quelques détails.

Nous étudierons donc les principes et les conditions d'exercice séparément pour chacune d'elles, alors que

nous grouperons leurs effets et leur procédure, quitte à. signaler les points spéciaux à chacune d’elles.

1° Nature, conditions de forme et de fond de la surenchère du sixième.

Cette surenchère suppose une vente amiable d’un fonds de commerce à la suite de laquelle le prix n’est pas suffisant pour désintéresser les créanciers, tant inscrits qu’opposants. Elle donne le droit, dans certaines conditions, à tout créancier de requérir la mise en vente judiciaire du fonds, à condition pour lui d’offrir de porter le prix de vente à un sixième au-dessus de ce qu’il est à l’acte. Nous constatons qu’elle constitue bien un « cas d'ouverture » à vente globale. Son but a été d’éviter la collusion entre le vendeur et l’acquéreur traitant pour un prix inférieur au prix réel, la différence étant. donnée de la main à la main et échappant ainsi aux créanciers.

Par la menace de la surenchère, toujours possible, les. créanciers jouissent d’un moyen préventif d'éviter la. fraude et si cette dernière vient à se produire, l’exercice de la surenchère s’exerçant alors d’une manière répressive, est susceptible de la réduire à néant.

En ce qui touche les créanciers chirographaires, la. surenchère du sixième constitue une sorte de cristallisation de leur droit sur le fonds de commerce par le moyen de l'opposition toujours nécessaire de leur part pour qu’ils puissent surenchérir, ainsi que nous le verrons.

Examinons précisément à qui se trouve ouvert le droit.

de faire la surenchère du sixième. En premier lieu, tout créancier inscrit sur le fonds peut faire surenchère. Il sera très rare qu’un tel créancier surenchérisse du sixième. Il agira en général par voie d'action en réalisation de gage (art. 16) et, si on lui notifie des offres à fin de purge, par la surenchère du dixième, moins onéreuse.

En second lieu, tout créancier chirographaire ayant pratiqué opposition régulière peut surenchérir du sixième. Le « cas d'ouverture » de l’art. 5 a été institué essentiellement dans le but de protéger cette catégorie de créanciers, démunie de toutes les armes efficaces appartenant aux créanciers inscrits.

Un tel créancier doit avoir pratiqué opposition, conformément à l’art. 3, paragraphe 4 de la loi de 1909, c’est-à-dire dans les dix jours de la deuxième publication de l’acte. Passé ce délai, le créancier est déchu du droit de surenchérir, même s’il signifie un acte d’opposition. |

Si, au lieu de pratiquer une opposition pure et simple, le créancier agit par voie de saisie-arrêt, nous pensons qu’il a le droit de surenchérir, pourvu que la saisiearrêt ait été faite dans le délai de 10 jours.

Cependant, l’art. 3 de la loi de 1909 impose, à peine de nullité, à l’opposition certaines formes qui peuvent n'avoir pas été observées dans la saisie-arrêt.

Telles sont les énonciations du chiffre et des causes de la créance, ainsi que l'indication d’une élection de domicile.

Dans ces cas, la saisie-arrêt ne contenant pas ces

mentions et, bien que faite dans les délais, sera nulle et n’ouvrira pas le droit de surenchère du sixième, pas plus d’ailleurs que ne le ferait une opposition ordinaire entachée du même vice de forme.

Indépendamment de la nécessité d’être inscrit ou d’avoir pratiqué opposition, le créancier doit être capable de surenchérir.

Comment entendre cette capacité ? L'exercice de la surenchère peut amener le surenchérisseur à être déclaré d'office adjudicataire, si sa surenchère n’est pas couverte. Il faut donc qu’il jouisse de la capacité de s’obliger. En outre, le surenchérisseur doit être capable d’ester en justice, puisque la réquisition de surenchère contient assignation à sa requête devant le Tribunal de Commerce.

La surenchère doit satisfaire elle-même à certaines conditions de recevabilité relatives à son délai, à la nature des contrats auxquels elle s’applique et au montant du prix de vente du fonds qui en fait l’objet.

Il est nécessaire tout d’abord que la surenchère du sixième soit faite dans le délai de 20 jours à compter de la seconde des publications légales.

Nous entendons ainsi que la réquisition de surenchère contenant assignation doit être délivrée dans ce délai. Nous reviendrons sur cette question quand nous traiterons de la procédure des surenchères.

Ce délai n’est pas un délai franc, puisqu'il ne part pas d’une signification à personne ou à domicile. Donc, le « dies ad quem » compte dans le calcul du délai. Le « dies a quo », par contre, ne comptera pas, car il est

de règle générale lorsqu'un délai se calcule par jour, que la journée au cours de laquelle l’acte ouvrant le délai est signifié ne compte pas (‘). Si le dernier jour du délai tombe un dimanche ou un jour férié, le délai est prorogé jusqu’au lendemain, par application de l’art. 1.033 ou C, PC:

La question de savoir si le délai s’augmente à raison des distances est controversé. On trouve de la jurisprudence dans les deux sens.

Notons que ce délai a le même point de départ que celui des oppositions. Cela n’a rien d’étonnant, puisque nous allons voir que le montant des créances chirographaires révélées sur oppositions intervient au premier chef pour le calcul de la surenchère et pour sa recevabilité même.

La surenchère du sixième n’est pas recevable à la suite de tous les contrats sur fonds de commerce. Il est d’abord indispensable qu’il y ait « vente » de fonds de commerce. Ceci exclut du champ de la surenchère tous les autres contrats tels que l'échange, l’apport en Société, la donation ou le partage.

Il faut en outre que la vente porte sur un ensemble d'éléments constituant réellement l’universalité dénommée « fonds de commerce ». Il y a à une question de fait que les Tribunaux apprécient souverainement à l'examen des modalités du contrat intervenu. Le principe ne souffre aucune exception. La Cour de Cassation,

(1) Cependant, M. Cendrier est d'avis contraire. V. CENDRIEB, N° 462. Il se base sur la loi du 13 mars 1922, modifiant les art. 78 et 1.033 C. P. C.

[2 dans son arrêt du 8 mars 1938 () l’a posé en exergue dans l’attendu suivant : « Attendu que les dispositions de ces articles (art. 3, alinéa 1 et 8 et art. 5, alinéa 2) sont inapplicables en dehors du cas de mutation de la propriété de l’ensemble des éléments essentiels qui constituent le fonds de commerce ».

‘Il s'agissait en l’espèce d’un contrat de gérance portant sur un fonds. Ce contrat avait été cédé par le gérant à un tiers avec divers matériels appartenant en propre au gérant. Un créancier voulait pratiquer la surenchère du sixième. La Cour d'Appel de Montpellier avait fait droit à sa demande par arrêt du 22 février 1933. C’est cet arrêt que la Cour Suprême a cassé le 8 mars 1938.

De même, un arrêt de la Cour de Cassation du 22 octobre 1923 (*) décide que la surenchère du sixième ne saurait être valablement formée lorsqu'il s’agit d’une cession de droit au bail et de quelques meubles, alors que le cédant n’abandonne nullement sa clientèle et son achalandage.

Evidemment, il faut assimiler à une cession de fonds la vente comportant dissimulation de sa véritable nature sous une apparence voulue pour échapper aux conséquences de la loi. Il appartient aux Tribunaux de restituer aux contrats leur véritable nature (°).

(COACASSACIV AGP NTI38 M7 56

(2) Cass. Req., 22 octobre 1923, G. P., 1923. 2. 699, D., 1924. AA:

(3) Rappr. Cass. Req., 19 juillet 1932, G. P., 1932. 2. 588 et la note.

Mais encore, toutes les ventes n’ouvrent pas le droit à surenchère.

L'art. 21 nous dit qu’« aucune surenchère n’est admise lorsque la vente a eu lieu dans les formes prescrites par les art. 5, 15, 16, 17, 18, 20 et 23 de la présente loi ».

Pour que la surenchère du sixième soit recevable, il est en outre nécessaire que « le prix ne suffise pas à désintéresser les créanciers inscrits et ceux qui se sont révélés par des oppositions au plus tard dans les dix jours qui suivent la seconde insertion ».

Les créanciers doivent donc pouvoir se renseigner sur le montant du prix porté à l’acte. C’est dans ce but que la loi a stipulé que cet acte resterait, pendant les vingt jours suivant la seconde insertion, à leur disposition pour être consulté par eux au domicile élu pour les oppositions. ;

Le créancier ira donc consulter cet acte et prendra communication des oppositions que la loi oblige l’acquéreur à mettre également à sa disposition. Il devra le faire seulement à partir du dixième jour suivant la seconde insertion. En effet, jusqu’alors, des oppositions peuvent survenir et le montant total des créances auquel le prix doit être comparé n’est pas définitif. Il en résulte que le délai pendant lequel le créancier sera appelé à prendre parti pour surenchérir se trouve réduit en fait à 10 jours.

Le créancier aura alors connaissance du prix de vente. Il saura d’autre part quel est le montant total des créances révélées dans les dix jours utiles par la voie de

l'opposition, ainsi que celui des créances inscrites. Ces créances inscrites seront connues du créancier surenchérisseur par le moyen d'états levés au Greffe du Tribunal de Commerce de la situation du fonds.

Si le montant total de ces deux catégories de créances, augmenté des intérêts et des frais légaux est supérieur au prix de vente, la surenchère du sixième sera recevable de ce chef.

En ce qui concerne les créances chirographaires, il nous semble que l’on n’ait pas à discuter la validité des créances ayant fait l’objet d’oppositions. Ceci conduirait à discuter le fond du droit des créanciers opposants. Il suffit ici de se borner à additionner les créances ayant fait l’objet d’oppositions régulières en la forme.

La surenchère du sixième est soumise à diverses conditions de fond.

Tout d’abord, elle doit être d’un certain montant. La loi nous indique que le créancier pourra faire « une surenchère du sixième du prix principal du fonds de commerce, non compris le matériel et les marchandises ».

Le créancier offrira donc de porter le prix principal à un sixième au-dessus de son montant. C’est là une opération fort simple en général, mais qui peut se trouver parfois rendue difficultueuse si l’acte de vente ne porte pas de ventilation du prix des éléments du fonds.

Il est indiscutable que l’absence d’une telle ventilation ne saurait avoir pour effet d’obliger le créancier à calculer le montant de sa surenchère sur le prix total indiqué à l’acte.

Le créancier pourra donc signifier dans sa réquisition de surenchère qu’il porte « le prix des éléments incorporels » à un sixième en sus, sans préciser le prix partiel attribué à ceux-ci dans le prix total du fonds ().

Cette manière de procéder peut paraître dangereuse pour le créancier qui s'engage dans une mesure inconnue de lui jusqu’au moment où une expertise sollicitée en justice aura établi la ventilation absente de l’acte de vente. $

I apparaît donc que le créancier pourra demander la nomination d’experts avec mission d'établir la valeur des éléments incorporels du fonds. Pendant la durée de l’expertise, le délai de 20 jours ne court pas en ce qui touche la possibilité de surenchérir. Il partira du jour où la ventilation du prix découlera de l’expertise. Cette solution est logique puisque la loi comporte pour les parties une obligation de ventiler le prix de vente de l’acte. Si elles ne se sont pas conformées à cette prescription, les créanciers ne sauraient en supporter les conséquences (°).

Il semble même que le créancier, contraint par cette absence de ventilation, imputable aux parties, à exposer des frais d'expertise, sera en droit d’en réclamer le remboursement au vendeur et à l’acquéreur sous la forme d’une demande de dommages-intérêts (basée sur l’art. 1.382 du Code civil).

En outre, le créancier surenchérisseur est tenu de

(1) Trib. Com. Marseille, 20 juillet 1928, D. H., 1928. 608. (2) V. ComEn, p. 260 ; MonTIER et FAUCON, 844.

fournir caution ou de justifier d’une solvabilité suffisante (renvoi à la surenchère du dixième où cette condition se retrouve exactement semblable).

2° Nature, conditions de forme et de fond de la surenchère du dixième.

La surenchère du dixième résulte directement du droit de suite que possède tout créancier inscrit sur le fonds de commerce. Elle ne se trouve mise à la disposition, sous certaines conditions, que des seuls créanciers ayant pris régulièrement inscription sur le fonds de <ommerce et ayant conservé sur lui leur droit de suite.

Mais tous ces créanciers inscrits qui, d'autre part, n’ont pas renoncé à leur droit de surenchère (ce qui est possible de leur part), peuvent surenchérir du dixième sans avoir à justifier d’un intérêt quelconque à le faire. Peu importe ici le montant du prix de vente par rapport à celui de leur créance.

Le créancier doit jouir de la même capacité que pour faire surenchère du sixième (Vr supra).

Pour que la surenchère du dixième soit recevable, il il est nécessaire qu’elle ait lieu dans la quinzaine des notifications à fin de purge et il faut en outre qu'il S’agisse de certaines catégories d’aliénations.

Et d’abord, la surenchère du dixième ne saurait avoir lieu si des notifications à fin de purge ne sont pas signifiées aux créanciers. De telles notifications sont prévues à l’art. 22. Elles ont pour but, de la part de l’acquéreur du fonds, de mettre ce dernier à l’abri des poursuites des créanciers inscrits en obligeant ceux-ci, soit à accep-

ter le prix tel que fixé au contrat d’aliénation, soit à former une surenchère du dixième qui aboutit à une remise en vente du fonds dant la propriété se trouvera alors fixée définitivement, puisque « surenchère sur surenchère ne vaut ».

La surenchère du dixième n’est pas admise après toutes les aliénations du fonds de commerce. L'art. 22 nous indique que la purge n’est pas possible (elle n’est du reste pas nécessaire, comme on va le voir plus loin), après les ventes réalisées aux enchères publiques en conformité des art. 5, 15, 16, 17, 20 et 23. La surenchère du dixième étant intimement liée à la faculté de purger, le créancier qui n’a pas la possibilité de recevoir des notifications à fin de purge ne peut avoir celle de surenchérir du dixième. Or, les ventes judiciaires prévues aux art. ci-dessus sont précisément celles qui éteignent tout droit de suite sur le fonds, qui le « purgent », ainsi que l’on dit habituellement.

Nous en déduisons donc que le droit de surenchère du dixième, émanation du droit de suite, existera chaque fois que l’aliénation du fonds laissera subsister sur lui ce droit attaché aux privilèges inscrits, c’est-à-dire ne purgera pas ces privilèges. Or, il est admis, par application des termes de l’art. 21, que toutes les fois qu’une vente est réalisée dans les formes prescrites par l’art. 17, les privilèges inscrits sont purgés et le droit de suite disparaît. Un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 31 décembre 1935 () indique nettement dans ses con-

(1) D. P., 1936. 2. 49, note CHÉRON.

sidérants les raisons qui militent en faveur d’une telle disparition du droit de suite :

« Considérant que la procédure de purge a pour but de mettre les créanciers en demeure de surenchérir, c’est-à-dire d'élever le prix s'ils le jugent insuffisant; qu’il résulte de ce principe que, dans toutes les ventes où les créanciers auraient été liés à la procédure, c’està-dire toutes les fois qu’ils auront eu la possibilité de mettre des enchères, la purge ne leur est pas nécessaire, et il leur est inutile de pouvoir surenchérir.

« Considérant que la loi du 17 mars 1909, dans son article 22 énonce un certain nombre de ventes dans lesquelles la purge des créances inscrites a lieu de plein droit, sans qu’il soit besoin de recourir à la procédure de surenchère; que, dans le cas de licitation, si les parties ont procédé aux formalités de l’art. 17, la purge devient inutile et les créanciers deviennent non recevables à exercer les poursuites en vertu de leur privilège; qu’en l’espèce, la vente a eu lieu après sommation de la dame G..., créancière inscrite, que l’adjudication sur licitation à laquelle il a été procédé vaut purge à son égard; qu’elle a donc perdu son droit de suite et ne peut plus procéder à la réalisation de son gage. »

Il s'agissait ici d’une vente judiciaire sur licitation, réalisée conformément à l’art. 17. La Cour décide que cette vente emporte purge et qu’il n’y a aucune possibilité de surenchérir du dixième.

Doit-on admettre la surenchère du dixième après des aliénations autres que des ventes, lorsque le droit de suite subsiste sur le fonds ? La doctrine incline pour

l’affirmative () et permet la surenchère du dixième dans le cas où un fonds de commerce a fait l’objet d’un échange, d’une donation, d’un apport en Société ou d’une reprise en vertu d’une « clause commerciale » d’un contrat de mariage.

Enfin, la surenchère ne sera recevable que si elle est formée par le créancier dans la quinzaine des notifications à fin de purge. Ce délai n’est pas franc, bien qu'ayant pour point de départ une signification à personne. La loi a prescrit ici de faire la réquisition de surenchère « dans la quinzaine »; ceci emporte dérogation à la règle posée par l’art. 1.033 du C. P. C. En conséquence, est irrecevable comme tardive la surenchère du dixième formée le quinzième jour après celui des notifications (°).

La surenchère formée tardivement est nulle d’une nullité absolue qui peut être relevée en tout état de cause.

51 le dernier jour du délai tombe un dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu’au lendemain. Mais ce délai n’est pas susceptible d'augmentation à raison de la distance, la loi de 1909 l’indiquant expressément dans son art. 23, paragr. 2, in fine.

La surenchère étant recevable, elle exige ensuite diverses conditions de fond pour sa validité même, relatives à son montant et aux conditions de solvabilité dont le créancier doit justifier.

Le créancier, aux termes de l’art. 23, est dans l’obli-

(1) Cf. CoHEn, N° 1.141.

(2) Cour de Paris, 22 janvier 1937, Rép. Not. Enr. 1937, art. 24.969.

gation d'offrir de porter « le prix principal (du fonds} non compris le matériel et les marchandises, à un. dixième en sus ». Comme en matière de surenchère du sixième, on ne tient compte que du prix des éléments. incorporels du fonds dont le dixième forme le montant. de la surenchère. Il semble, d'autre part, qu’il faille ajouter à ce prix les charges portées au contrat et qui. constituent un véritable complément de prix ().

Il se peut que l’acte ne contienne aucune ventilation. du prix. Nous avons examiné cette question avec la sur-enchère du sixième à laquelle il nous suffit de renvoyer.

Le surenchérisseur doit offrir, dans sa réquisition « de donner caution pour le paiement des prix et. charges ou de justifier de solvabilité suffisante ». Il se. trouve donc placé devant une alternative. S’il opte pour le second terme de celle-ci, que doit contenir sa réquisition ? (°).

S'il préfère donner caution, la réquisition doit indiquer le nom et les qualités de celles-ci (°).

(1) Ces charges comprennent les sommes payées normalement.

en sus du prix par l'acquéreur. Elles visent notamment les droits d’enregistrement, les honoraires de rédaction des actes. En est exclue la commission payée à l'intermédiaire négociateur de la vente. Celle-ci n’est d'ailleurs, selon l'usage, pas payée par le vendeur. Mais même si l’acte la met à la charge du. vendeur, elle ne rentre pas dans les « charges normales » au sens entendu ici.

(2) Doit-il se borner à indiquer qu’il offre de prouver sa solva-bilité suffisante ? Ou doit-il d’ores et déjà indiquer les preuves de cette solvabilité ? C’est là une question de pur fait laissée à l’appréciation souveraine des Tribunaux et Cours. La Cour de- Cassation n’exerce pas son contrôle à ce sujet.

(3) Sur cette question, voir : Trib. Com. Seine, 3 novembre 1925, G. T., 1926. 2. 385, et 22 mai 1928, QG. P., 1928. 2. 726. — Trib..

La caution fournie doit faire sa soumission au Greffe du Tribunal de Commerce avant l'audience où l’instance en validité de surenchère viendra. En effet, nous allons. voir que le Tribunal statuera sur son admissibilité. Pour ce faire, il doit évidemment connaître la caution.

Notons que le surenchérisseur peut remplacer la caution par un cautionnement, ainsi que le prévoit l’art. 2.040 du Code Civil.

3° Procédure des surenchères du sixième et du dixième.

Il n’est pas inutile de rappeler que toute surenchère aboutit à une vente judiciaire du fonds de commerce.

L'étude de la procédure de surenchère se rapporte à la forme de la réquisition et à ses effets.

En la forme, la réquisition est constituée par un exploit d’huissier signifié au tiers-détenteur et au débiteur dans la quinzaine des notifications à fin de purge. Elle doit être signée du créancier ainsi que l’exige la loi et à peine de nullité. Cependant, la signature du créancier apposée sur l'original de l’acte suffit.

Cette réquisition contient l’offre de surenchérir du dixième et de justifier de solvabilité suffisante ou de donner caution pour le paiement des prix et charges, le tout dans les conditions indiquées précédemment.

Le même exploit contient, en outre, aux termes. mêmes de l’art. 23, paragr. I, assignation devant le Tribunal de Commerce de la situation du fonds pour voir

Com. Saint-Etienne, 3 décembre 1930, G. Jud. Com. Lyon, 1931. 100. — Contra : Trib. Com. Beauvais, 24 juillet 1928, G. P., 1928. 2. 907.

statuer, en cas de contestation, sur la validité de la surenchère, sur l’admissibilité de la caution ou la solvabilité du surenchérisseur et voir ordonner qu’il sera procédé à la mise aux enchères publiques du fonds avec le matériel et les marchandises qui en dépendent, et que l'acquéreur surenchéri sera tenu de communiquer son titre et l’acte de bail ou de cession de bail à l’officier public commis.

Cette réquisition de surenchère doit être signifiée, nous dit la loi, d’abord à l’acquéreur (ou tiers-détenteur du fonds) et au débiteur précédent propriétaire. Mais, dans le cas où divers tiers-détenteurs se seraient succédés dans le fonds de commerce depuis le départ du débiteur ayant contracté la dette en vertu de laquelle le créancier agit, il faudra que la réquisition soit signifiée à tous ces tiers-détenteurs et intermédiaires. Cela résulte de ce qu’ils sont tous tenus à garantir de l’éviction leurs ayants-cause et ont donc un intérêt majeur à se trouver avertis de la procédure engagée. Mais, étant donné les termes de la loi, quelle sera la sanction si cette notification n’est pas signifiée à ces tiers-détenteurs intermédiaires (°) ?

La réquisition n’a pas à être signifiée aux autres créanciers inscrits sur le fonds ou opposants. Les premiers seront d’ailleurs appelés à la procédure de la vente forcée qui découlera de la surenchère.

L’exploit doit être délivré aux domiciles réels des inté-

(1) La jurisprudence fait défaut sur la question. Il nous semble que la sanction, quoique rigoureuse, doit être la nullité de la surenchère.

ressés, comme toute assignation. Cependant, nous pen- Sons que ne serait pas nulle une réquisition signifiée au domicile élu par un acquéreur dans la publication légale de la vente (surenchère du sixième) ou dans sa notification à fin de purge (surenchère du dixième).

Toutes les conditions de forme de cette réquisition sont prescrites à peine de nullité et cette nullité est absolue. Elle peut être soulevée par une partie quelconque à l’instance en validité de surenchère.

Cette réquisition de surenchère régulièrement faite produit d'importants effets.

« À partir de sa signification, nous dit la loi dans son art. 23, parag. 2, l’acquéreur, s’il est entré en possession du fonds, en est de droit administrateur séquestre, et ne pourra plus accomplir que des actes d’administration. »

L’acquisition du fonds n’est pas anéantie, mais se trouve affectée d’une condition résolutoire. Cette condition est la possibilité d’une adjudication sur surenchère au profit d’une personne autre que l’acquéreur actuel.

Si cette éventualité se réalise, l'acquisition sera rétroactivement anéantie. Aussi, la loi a-t-elle pris, devant ce risque de résolution du contrat intervenu, certaines précautions.

L’acquéreur surenchéri ne pourra plus disposer de son fonds. Il en sera de droit « administrateur séquestre », ce qui le prive de tout « jus abutendi » et même du « jus fruendi », puisque nous verrons qu’il doit rendre ses comptes. En somme, il gère pour le compte « de qui il appartiendra » en attendant la dési-

gnation du propriétaire définitif du fonds. La gestion « en bon père de famille » est une obligation pour lui, à défaut de laquelle il engagerait sa responsabilité dans les termes du droit commun.

Pour tempérer ce que pourrait avoir de rigoureux cette obligation de gérer, la loi permet à l’acquéreur surenchéri de demander au Tribunal de Commerce ou au juge des référés (référé commercial, nous semble-t-il), la nomination d’un autre administrateur du fonds. Cette demande doit être, à notre avis, accueillie obligatoirement par le juge (). De même, tout créancier peut demander ce remplacement, mais alors le juge possède un pouvoir d'appréciation et le créancier doit justifier d’un intérêt, par exemple de la mauvaise gestion de l'acquéreur surenchéri.

À l’égard du surenchérisseur, la réquisition de surenchère produit un effet fort important : une fois faite, et si elle est valable, elle empêche tout désistement du surenchérisseur sans le consentement de tous les créanciers inscrits, s’il s’agit d’une surenchère du dixième.

Bien que la loi ne l’indique pas, il nous paraît normal d'admettre qu’en matière de surenchère du sixième, le consentement de tous les créanciers opposants sera en outre nécessaire. Cela paraît logiquement s’imposer, puisque la surenchère du sixième est ouverte à tout créancier opposant.

(1) Le texte légal semble bien donner l'option non au juge, mais à l'intéressé. Cependant, certains pourront penser qu’il serait peut-être bon de laisser le juge apprécier souverainement l’opportunité de la demande.

Or, la loi a voulu que le surenchérisseur ne puisse pas après l’avoir commencée, abandonner la procédure de surenchère de son propre chef, alors que ses co-créanciers seraient forclos pour agir à leur tour, le délai pour surenchérir étant expiré. Ces derniers sont en droit de compter sur la revente sur surenchère qu’ils n’ont pas eux-mêmes provoquée précisément parce que l’instance se trouvait déjà introduite.

Des motifs d’égale valeur militent donc pour que nous accordions aux créanciers chirographaires ce droit de « veto » au désistement possible du surenchérisseur ; ils y ont le plus grand intérêt et c’est un intérêt légitime.

D'ailleurs, nous pouvons penser que l’art. 5 relativement à la surenchère du sixième, ayant renvoyé aux prescriptions de l’art. 23 au sujet des formalités de la surenchère, confirme notre opinion sur ce point : le législateur a omis de mentionner les créanciers chirographaires dans le texte de l’art. 23 relatif à la surenchère du dixième. Il ne fait pas de doute pour nous qu’il faille suppléer à la loi et admettre la manière de voir exprimée ci-dessus.

Par conséquent, si le surenchérisseur n'obtient pas le consentement de tous les créanciers inscrits (surenchère du dixième) et de tous les créanciers inscrits et opposants (surenchère du sixième), il ne peut pas se désister de son instance. Et il ne le peut pas, même en payant, dit la loi, le montant de sa soumission, c’est-àdire le dixième ou le sixième du prix du fonds vendu.

Cette dernière prescription s'explique par le fait que les créanciers peuvent penser que la vente sur suren-

chère produira à leur profit un prix supérieur au prix primitif, augmenté du montant de la surenchère. D'autre part, le surenchérisseur étant déclaré d'office adjudicataire à défaut d’enchère portée, les créanciers sont certains d’encaisser un prix au moins égal à celui fixé à l’acte d’aliénation, accru du montant de la surenchère. Le surenchérisseur ayant pris l'initiative des poursuites, donc le risque de celles-ci, doit en subir toutes les conséquences.

C’est pourquoi la loi nous indique que si le surenchérisseur ne diligente pas la procédure, tout créancier inscrit (ou opposant à notre avis dans le cas de la surenchère du sixième) pourra poursuire la vente sur surenchère aux frais, risques et périls du surenchérisseur et sa caution restant engagée. La même faculté appartient à l'acquéreur.

Il existe ici une sorte de subrogation dans les poursuites. C’est là une conséquence directe de l’impossibilité de se désister de son seul consentement imposée au surenchérisseur. En effet, à défaut de cette subrogatio:: dans les poursuites, l’inaction indéfinie du surenchérisseur équivaudrait en fait à son désistement. La loi a pris la précaution de déjouer ce moyen.

Signalons que l’acquéreur n’ayant aucun intérêt dans la surenchère, tout au moins aucun intérêt que la loi considère comme respectable, il importe peu qu’il soit consentant ou qu’il s’oppose au désistement d'instance du surenchérisseur. Cette question ne l’intéresse pas. Il a acquis pour un prix librement débattu par lui. S'il le désire, il pourra enchérir. Il n’a nullement à se

plaindre, soit que le fonds lui reste pour son prix actuel, soit qu’il le rachète sur surenchère car, dans ce cas, c’est qu'il l’avait acquis à prix trop bas précédemment, soit enfin qu’il s’en trouve évincé puisqu’alors, ainsi que nous le verrons, il sortira indemne de l’opération.

Notons une autre conséquence découlant de ce que le désistement n’est pas possible sans l’accord de tous les créanciers : le paiement de ce qui est dû au surenchérisseur seul ne peut arrêter l'instance. Il faut pour cela que tous les créanciers soient payés en principal, intérêts et frais, ou que des offres réelles suivies de consignations déclarées valables soient faites.

La caution est tenue de garantir l’exécution des engagements résultant pour le surenchérisseur de sa surenchère, mais seulement de ces engagements. Il s’ensuit qu’elle se trouvera libérée dès qu’une enchère viendra couvrir la surenchère et même si, en définitive, c’est le surenchérisseur qui se voit déclaré adjudicataire.

Le surenchérisseur ne contracte qu’une obligation conditionnelle : il sera déclaré adjudicataire automatiquement, si l’on peut dire, dans le cas où aucune enchère ne serait portée lors de l’adjudication. Si cette éventualité ne se réalise pas, le surenchérisseur se trouvera dégagé de toute obligation.

A la charge de qui sont les risques du fonds de commerce entre la vente initiale et la vente sur surenchère ? Les risques sont à la charge de l’acquéreur. Il en est libéré si l’adjudication sur surenchère fait adjuger le fonds à une tierce personne.