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La proposition Fould-Montjou présente un caractère de généralité séduisant, parce qu’elle paraît déjouer par avance toutes les échappatoires que pourraient imaginer les aigrefins et les escrocs. L’addition de la loi du 2 août 1917 est en effet ainsi libellée : « ou qui de mauvaise foi a usé d’un procédé quelconque après l'émission pour empêcher le bénéficiaire de toucher la provision ». Il semble bien que désormais la trame est tissée de telle façon qu’il ne soit plus possible de passer au travers. À cet égard la proposition ne pouvait que rallier tous les suffrages étant donnée la mentalité que nous avons relevée dans les milieux industriels commerciaux et de banque.

Mais le tireur n’est pas placé par les honorables députés sous le coup d’une présomption de mauvaise foi, comme c'était le cas dans la proposition Valude.

Peut-être est-ce une erreur. On a déjà vu que la présomption de mauvaise foi serait, en l'espèce, normale et qu’elle est réclamée par l’opinion publique.

Mais 1l est permis de se demander si, en fait, la question est très importante. Sans doute, en règle générale, il est d’un haut intérêt de savoir à qui incombe la charge de la preuve : «il est très intéressant, écrit M. Plamiol, de savoir lequel des deux adversaires est tenu de faire la preuve, parce que cette preuve est en général difficile à fournir; beaucoup de plaideurs y succombent, bien qu'ayant au fond le droit pour eux, tandis que leur adversaire n'ayant rien à prouver gagne son procès, uniquement parce que la preuve n’était pas à sa charge » (Traité élémentaire de droit cisul, t. LE, p. 137, édition 1915).

Mais ici la preuve de la mauvaise foi est-elle si difficile que cela à fournir? Il ne semble pas, du moins dans l’immense majorité des cas. Le chèque est généralement tiré sur une banque, il sera facile de relever les comptes du tireur et de voir si la bonne foi est possible ou non. Par exemple s’il n’a jamais eu que des dépôts modestes et s’il émet un chèque d’une grande valeur, il est clair qu'il ne peut pas être de bonne foi. S'il s’agit, au contraire, d’un üreur dont les chèques sont d'habitude provisionnés et dont le compte créditeur ne couvre pas entièrement le chèque émis, il y a lieu de croire qu’il est de bonne foi. Dans ce cas, d’ailleurs, il est probable que la banque payera; cependant il ne faut pas se

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dissimuler qu'en procédant ainsi, la banque court un certain risque car il pourrait se faire que ledit chèque fût faux ou falsifié, majoré, et alors la perte serait pour le payeur. Ce sont là des questions d’espèces, mais dans lesquelles la bonne ou la mauvaise foi apparaît assez aisément, étant donné que la banque possède le compte du client et qu’il pourra être produit devant la justice. La bonne et la mauvaise foi y sont en quelque sorte inscrites en caractères assez apparents, néanmoins il semble que la proposition Fould-Montjou pourrait être amendée en ce sens que la mauvaise foi du tireur pourrait être présumée, quitte à lui à apporter la preuve contraire. Mais objection essentielle, la proposition n'est-elle pas superflue et inutile ?

Dans un rapport en date du 14 novembre 1916 (n° 416), M. le sénateur G. Chastenet rappelle l’observation de Montesquieu, à savoir que le grand nombre des lois est un signe de la décadence des peuples, «s’il nous est permis à propos des deux projets de loi dont il s’agit (extension de la capacité passive aux agents de change en matière de chèques barrés, possibilité de domiciliation) de faire une observation d’ordre général, elle tendrait à appeler l’attention du Gouvernement sur l’abus des textes législatifs. ».

En ce qui concerne les agents de change un texte était-il bien utile pour leur permettre d’être considérés comme banquiers au point de vue de la présentation des chèques barrés ? Les tribunaux ont-ils jamais été saisis de la question.

En ce qui concerne la domiciliation des chèques pour payement une loi était-elle encore bien nécessaire, alors qu’il semble que l'administration n'avait qu’à renoncer d’elle-même à des prétentions fiscales qui d’ailleurs nous paraissent tout à fait critiquables ?

Là encore la question a-t-elle été portée devant les tribunaux ou même seulement devant le Conseil d’État pour avis du Gouvernement ?

On pourrait même se demander si l’on n'aurait pas pu faire l’économie de la loi du 30 décembre 1911 sur les chèques barrés, alors qu’elle n’a fait que sanctionner des usages et qu’en matière commerciale les usages suffisent pour imposer leurs lois aux

tribunaux.

Ici la question est différente, car l’on est en matière pénale et

moi de l’on se trouve en face de l’adage bien connu « Nulla Poena, sine Lege » c’est-à-dire nulle peine sans un texte qui la prononce. é

C’est le principe de la légalité des peines.

Les conséquences principales sont les suivantes :

a. Le juge ne peut pas imaginer des peines.

b. Le juge ne peut créer des infractions non prévues par la loi «nullum crimen sine lege ».

c. Les lois pénales doivent être interprétées restrictivement «poenelia sunt restringenda », c’est-à-dire qu’il n'appartient pas au juge de combler les lacunes d’un texte légal. s

Certains criminalistes mus par des idées de défense sociale veulent laisser aux juges des pouvoirs plus étendus et leur accorder la faculté de corriger les lois insuffisantes. La Haute Cour de Justice s’est arrogée ce droit dans un procès récent... Le pouvoir législatif paraît lui-même entrer dans cette conception; par exemple, il n’a pas défini le délit de spéculation ilhcite et de ce fait les tribunaux se sont trouvés munis d’un pouvoir presque arbitraire.

Cette tendance est-elle à encourager ?

MM. Fould et Guy de Montjou ne le croient pas; 1l importe, écrivent-ils, que la séparation des pouvoirs soit respectée et que les tribunaux restent dans leur rôle, qui est d'interpréter les lois non d'y ajouter. Ces deux députés pensent en effet avec M. Bokanowski dont l’autorité est considérable en la matière puisqu'il était rapporteur de la loi dont la portée est discutée, que la loi du 2 août 1917 n’a ni prévu ni réprimé le blocage.

IL est jusqu'ici intervenu quatre décisions de justice sur la question. Une seulement s’est prononcée dans le sens de MM. Bokanowski, Fould et Guy de Montjou, les trois autres ont accueilli la solution contraire, c’est-à-dire ont admis que le blocage tombait sous le coup de la loi du 2 août 1919. Voici d’ailleurs l'exposé de l’espèce dans ses lignes essentielles.

Un courtier avait acheté un certain nombre d’automobiles dans une maison connue (Citroën), livrables à une date donnée et pour un prix déterminé. Mais par suite de la guerre et de la hausse de toutes choses qui en avait été et qui en est la conséquence la firme d'automobiles avait refusé d'exécuter ses engagements et avait imposé au courtier un prix nouveau et des délais. Déses-

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pérant d'entrer autrement en possession des automobiles, le courtier avait feint de souscrire aux exigences du vendeur et lui avait remis un chèque égal au nouveau prix. Ce chèque était provisionné mais il avait fait défense à sa banque de le payer, estimant qu'il était victime d’une contrainte injuste et qu’il ne devait que le prix primitivement fixé. Le courtier avait donc usé d’un subterfuge pour se faire livrer les automobiles, mais ce subterfuge, sil ne se justifiait pas, trouvait cependant une certaine explication dans les procédés du vendeur.

Toute la gamme des juridictions a été mise en mouvement pour cette affaire. C’est d’abord un jugement du Tribunal correctionnel de la Seine du 4 juin 1920 dont voici quelques considérants : «attendu que le législateur, en mentionnant spécialement le cas de celui qui après l’émission du chèque a retiré tout ou partie de la provision, prévoit la fraude la plüs grave qu’on ne saurait en conclure qu’il reconnaisse licite l’opposition au payement du chèque dont le préjudice est moins direct que le retrait de la provision mais qui constituant la négation du but visé ne permettrait les poursuites que danx le cas d’escroquerie comme sous le régime précédent. »

L’argumentation du tribunal est donc la suivante : Le législateur dans la loi du 2 août 1919 a réprimé les faits les plus dangereux pour le bénéficiaire du chèque; quant aux faits moins dangereux ils ne sont pas spécialement visés, il est vrai, mais ils le sont implicitement dès qu’ils sont en contradiction avec le but poursuivi par le Parlement et qui est d’après le tribunal d’assimiler le payement par chèque, au payement par billets ou espèces métalliques. On voit que la maxime « nullum crimen sine lege » n’est pas respectée. [Il y a là une tendance qui a ses avantages mais qui n’est pas sans danger pour la liberté individuelle.

Elle a ses avantages en ce que le formalisme qui, dans l’opinion publique, rend le droit parfois peu sympathique, se trouve atténué. Mais d’autre part elle présente des risques assez sérieux pour l'individu qui est ainsi livré à un certain arbitraire des juges.

Ce n’est pas tout, le tribunal n’admet pas que le courtier fût de bonne foi, «attendu que D... n’est pas fondé à alléguer sa bonne foi vu l'absence de préjudice, que c’est en pleine connaissance de cause qu’il a frauduleusement obtenu la livraison des trois automobiles dont la vente était faite au comptant et que Citroën ne

lui aurait pas remis s’il avait su que le chèque était sans provision. Attendu que l’insolvabilité du tireur n’est pas un des éléments ou délit que celui-ci ne disparaît donc pas par le fait qu’à la suite d'offres, d'opposition et de cautionnement la somme litigieuse 69 25of" est actuellement consignée, que Citroën dépossédé de ses trois voitures contrairement aux conventions intervenues ne pourra en toucher le prix qu’à l'issue peut-être lointaine du procès où le défendeur qu’il aurait dû être, il se trouve en posture de demandeur ».

Le tribunal ici encore est en contradiction absolue avec les travaux préparatoires. Dans le rapport Bokanowski il est nettement dit : « que les nouvelles dispositions que nous insérons dans l’article 6 de la loi de 1865 ne sont applicables que s’il y a eu intention coupable et préjudice ».

L’intention coupable est douteuse, le courtier : se croit victime d’un abus de droit de la part de la maison d'automobiles, 1l agit de ruse et se fait en somme, du moins peut-il le croire, justice à lui-même.

Quant au préjudice il n’est pas du tout du même ordre que le préjudice prévu dans la loi du 2 août 1917 et qui résulte de l’absence ou de l'insuffisance de la provision, le chèque du courtier était bon, seulement le payement en était suspendu jusqu’à décision de Justice. Il était momentanément paralysé.

S1 l'affaire tournait en faveur de la maison d'automobiles, le chèque redevenait payable et des dommages-intérêts pouvaient être alloués. Ce Jugement était donc fort contestable, et de fait ayant été déféré à la Cour d’appel de Paris il fut réformé.

Voici quelques-uns des considérants de cet arrêt : « Considérant tout d’abord qu'à l'émission du chèque (21 février 1920) il y avait une provision préalable disponible ainsi qu’en fait foi le relevé de compte de D..., à la banque $ et qu’il n’a été effectué postérieurement à l'émission aucun retrait même partiel, points qui ne sont pas contestés, considérant qu’à défaut d’une disposition expresse de la loi on ne saurait par voie d’analogie ou d’assimilation ajouter au texte précis et limitatif d’une loi répressive, des modalités qui n’y figurent pas, qu’en l'espèce D... s’est borné à suspendre son payement auquel il estimait ne pas être tenu jusqu’à ce que la justice ait statué sur le différend existant entre

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lui et Citroën sans exposer toutefois celui-ci au préjudice qui eût résulté pour lui d’un retrait total ou partiel de la provision, si D... l’avait effectué en violation de la loi du 2 août 1917; qu’en effet Citroën a pu prendre les mesures conservatoires que Jjustifierait la sauvegarde de ses intérêts pratiquant des oppositions entre les mains du banquier S..., qu'ainsi sa créance se trouve garantie tant par les sommes en banque que par celles déposées à la Caisse des dépôts et consignations à la suite d’offres réelles effectuées parie

La Cour de Paris est aux antipodes du tribunal correctionnel, elle est en harmonie d’une part avec les principes généraux du droit et de l’autre avec les travaux préparatoires de la loi du 2 août 1917. Elle repousse l’interprétation par voie d’analogie et d’assimilation : la mauvaise foi de D... ne lui paraît pas prouvée; le préjudice subi par Citroën, lui semble inexistant. Bref sur tous les points son appréciation est différente de celle des premiers juges. | Cet arrêt a été l’objet d’un pourvoi en cassation et annulé: : «Attendu que le prévenu n'avait obtenu la livraison des voitures par lui commandées qu’en échange du chèque que Citroën regardait comme un payement définitif; que l’ordre donné par D... à son banquier de ne pas effectuer le payement du chèque équivalait au retrait de la provision devenue indisponible et rendait illusoire la remise du chèque; que la situation ainsi créée avec une mauvaise foi qui ressort des constatations de l’arrêt attaqué était nécessairement préjudiciable à Citroën et contraire à l’esprit et au texte de l’article susvisé.

« Citroën, dit la Cour, tenait la remise du chèque comme un payement définitif, mais est-ce bien la situation en France ? En Angleterre il semble bien, d’après les auteurs et les banquiers que nous avons pu consulter, que la remise d’un chèque vaut payement. Mais en est-il de même chez nous ? Nous ne le croyons pas. Tout d’abord les travaux préparatoires de la loi du 14-20 juin 1865 ne sont pas favorables à cette conception. Qu'est-ce qu’un chèque ? disait Émile Ollivier. C’est un mode d'effectuer un payement. Au lieu de prendre dans ma poche rooff je prends un morceau de papier qui représente 100. Conséquemment quand vous voulez savoir quelles sont les règles juridiques qu'il faut appliquer ou

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qu'il ne faut pas appliquer au chèque demandez-vous simplement quelles sont les règles ordinaires, établies en matière de payement. » k :

Si les règles sont applicables en matière de payement elles seront applicables au chèque. Sinon non. Or le payement peut se faire de deux manières. Il peut se faire par le débiteur directement, personnellement, et il peut se faire également par un tiers que l’on prie de payer à sa place. On appelle cela « l'indication de payement ». Dans le langage juridique il y a indication de payement lorsque je dis à mon créancier : (Il m’est gênant que vous veniez chez moi prendre la somme que je vous dois, je vais faire un voyage, par exemple ou bien pour toute autre raison, Je ne seral pas présent, adressez-vous à mon ami, à mon banquier, et ce ‘banquier que je vous indique fera le payement que je devais faire moi-même. »

Le chèque n’est donc qu’un procédé de payement, ce n’est pas le payement même. Ce point de vue a été très bien soutenu dans une thèse récente (L. BemBerG, La révocation du chèque en droit comparé, recueil Sirey, 1923). « La remise d’une bonne monnaie vaut payement parce que cette monnaie constitue une contrepartie réelle et effective de l’engagement assumé : avec elle le possesseur peut se procurer des équivalents des prestations qu’il a lui-même faites. La remise d’une fausse monnaie ne peut valoir payement parce qu'elle ne représente rien de réel. Il en est de même du chèque que le tireur révoque avant la présentation. Le porteur garde sa créance primitive, le chèque n’est donc un mode satisfactoire de payement que s’il arrive à bonne fin. La remise d'un chèque est une étape dans le payement, ce n’est pas le payement comme la remise d’une bonne monnaie, on est en face non d’un payement ferme mais d’un payement conditionnel : sauf bonne fin comme disent les banques. En conséquence, les risques du payement par chèques sont plus grands pour celui qui les accepte que ceux des payements en monnaie. Il importe de les réduire au minimum si l’on veut que le chèque se développe. »

Voici une décision de Lyon dans ce sens, du 10 juillet 1922. Nous l’analysons seulement. La remise d’un chèque, y est-il dit, ne se confond pas avec le payement mais n’en constitue qu’une opération préliminaire, bien que cette remise confère au porteur

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un droit privatif sur la provision. En conséquence, le tribunal compétent en cas de difficultés relatives au payement n’est pas celui du lieu ou le chèque est payé (Gazette du Palais, 29-30 octobre 1922).

Cet arrêt n’est pas isolé (voyez Toulouse, 11 mars 1868, Dalloz 1868, 2-85, Chambéry, 17 juillet 1919, Gazette du Palais, 1920, I, Table).

Néanmoins la question est controversée, il y a en sens contraire un arrêt de la Cour d’appel de Nancy du 22 juillet r921 (Gazette du Palais, novembre 1921, p. 37r): «Si, dit cette Cour, dans les rapports du tireur avec le tiré, l'émission d’un chèque s’analyse en un mandat de payement ainsi que l'indique d’ailleurs l’article premier de la loi du 14 juin 1865, dans les rapports du tireur avec le bénéficiaire elle transfère à ce dernier la propriété de la provision du jour où il a reçu le titre, La remise du chèque constitue donc, s’il y a provision, un payement véritable ; équivalent à une donation en espèces, en sorte que le lieu du payement d’une marchandise payée par chèque est le lieu où le chèque a été remis au vendeur et non le lieu où est située la banque où le chèque est payable. »

Cet arrêt a été généralement critiqué, néanmoins le rédacteur de la Note de la Gazette du Palais qui figure sous l’arrêt, écrit que, depuis la loi du 2 août 1917, il est manifeste que le législateur entend que le chèque fasse office de monnaie. C’est probablement cette conception plus moderne du chèque qui a fait prévaloi la solution ci-dessus.

Ce commentaire prête à des réserves :

La loi du 2 août 1919 n’a pas pour but de changer la nature juridique du chèque mais de renforcer la sécurité de cet instrument en punissant les pratiques qui jusque-là échappaient à la répression. Au surplus, la Cour de cassation admet que l’ordre donné par D... à son banquier de ne pas effectuer le payement du chèque équivalant au retrait de la provision devenue indisponible. Nous avons assez vu que cette assimilation n’est pas exacte. Lorsqu'il y a retrait de la provision avant la présentation, le porteur se trouve en face du néant, tandis que dans le blocage le chèque n’est pas dépourvu de substance, il n’est que paralysé; il est susceptible, dans un délai plus ou

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moins rapproché, d’être réglé. La différence est donc très sensible. L'arrêt de cassation n’en tient pas compte.

Sur renvoi l’affaire D... vient devant la Cour d’appel de Rouen. La décision suivante intervient le 18 décembre 1922 : « Attendu que l’examen des travaux préparatoires de la loi ne laisse aucun doute sur l'intention qu'a eue le législateur de 1917 qui voulait que le chèque fût reçu comme un billet de banque de donner au porteur l'assurance de trouver une provision (Rapport Ratier au Sénat); que c’est pour répondre à cette préoccupation qu'il a exigé l'existence et la disponibilité de la provision, non seulement au moment de l’émission mais aussi au moment de la présentation en assimilant dans la répression qu’il a prévue le retrait total ou partiel de la provision après l’émission à la remise sans provision préalable et disponible; que sans avoir à rechercher si les auteurs de la loi ont complètement atteint leur but et si le texte qu'ils ont adopté embrasse tous les procédés pouvant être imaginés par le tireur pour empêcher le bénéficiaire du chèque d’en toucher le montant, il suffit de constater pour la solution ou litige que ce texte comprend tout acte par lequel le tireur retire tout ou partie de la provision faisant aliment au chèque.

Ces considérations sont assez singulières, la Cour prétend que le législateur a voulu que le chèque fût reçu comme un billet de banque. Ce n’est pas tout à fait exact. il l’a seulement souhaité et, dans ce dernier cas, il a pris diverses mesures indirectes propres à augmenter la sécurité de cet instrument. Il est bien vrai que la provision doit exister non seulement à l'émission mais aussi à la présentation, c’est même dans ce but que le législateur a décidé que la provision devait être préalable; la préalabilité n’a qu’un intérêt qui est de garantir d’une façon plus mathématique que la provision existera bien lors de la présentation.

U est bien exact encore que le législateur de 1917 a prohibé tout acte par lequel le tireur retire tout ou partie de la provision faisant aliment au chèque. €

Mais la difficulté n’est pas là, elle est toute dans la question de savoir si le blocage vaut retrait. Les premiers attendus de la Cour de Rouen sont donc ou inexacts ou en dehors du sujet. Mais en voici d'autres: «attendu que des fonds dus par un banquier ne forment la provision d’un chèque qu’autant qu’ils sont destinés

à pourvoir au payement de ce chèque; qu’ils perdent cette destination en cessant d’être à la disposition du porteur, ils perdent en même temps le caractère de provision qu'ils avaient lors de l'émission; qu’il importe peu qu'ils restent dans la caisse du banquier à la disposition du tireur dès lors que, n'étant plus à celle du porteur, ils ont cessé de faire aliment au chèque et que par suite il n’y a plus de provision; il suit de là que si cette disparition de la provision est comme en l’espèce le fait du tireur, elle constitue de sa part sans qu'il soit besoin pour le dire de recourir comme l'ont fait à tort les premiers juges à une extension du texte pénal par voie d’analogie ou d’assimilation à véritable retrait de la provision, retrait qui tombe directement sous le coup des dispositions répressives de la loi du 2 août 19179 dès lors qu'il a été effectué de mauvaise foi. »

La Cour de Rouen n’admet pas en matière pénale les raisonnements d’analogie ou d’assimilation; à cet égard son attitude est la même que celle de la Cour de Paris; mais elle estime qu’en l’espèce ces raisonnements ne sont pas nécessaires et que le blocage est un mode de retrait, c’est qu’elle donne à l’expression « provision disponible » un sens nouveau, jusqu’ici cela voulait dire « provision à la disposition du tireur », pour la cour de Rouen cela veut dire (provision à la disposition du porteur » (!). [importe peu d’après l’élu qu’il y ait des fonds dans la caisse du banquier à la disposition du tireur dès lors qu'ils ne sont plus à celle du porteur, cela revient à décider que le droit de révoquer le chèque n'appartient en aucun cas au tireur dès que le chèque est émis, sauf à la demande du bénéficiaire. C’est une solution qui serait assez raisonnable dans notre droit puisque, dès la remise du chèque, la provision est réputée propriété du porteur, mais c’est une solution qui n’est admise par personne, croyons-nous, ni en France ni à l’Étranger. Comme l’a montré M. Bemberg dans son opusecule

(4) Ce travail était terminé quand a paru un ouvrage de M. Jacques Bouteron : Le chèque, théorie et pratique (Paris, Dalloz). Cèt auteur critique également l’arrêt de Rouen (p. 293). Il s'exprime ainsi : (Le raisonnement des juges d'appel paraît reposer sur une confusion et méconnaître à la fois le caractère juridique de la provision et de la disponibilité qui forme l’un de

ses éléments essentiels. »