Biitbie, lomtflll.diap. XVII, u* ISU. Kous cniiaiiléro

ds comme uoe boat.e h

lue di? pouvoir citer d'un nul liait d« pltime deux au

toriUa de oeltu valeur.

(3) Con^ir»BM d* dron odmJnHftTM./, l, 1, n"JI.

le puissent réprimer : il n'est responsable de ses actes et des maux qu'ils peuvent entraîner que devant la souveraineté nationale.

c Les premières prévisions de la loi pénale se sont portées sur l'usurpation de la puissance législative. C'est qu'en tffet cette usurpation est la plus dangereuse : empiéter sur cette puissance, c'est envahir la souveraineté elle-même^ c'est une violation de la constitution 9 (1).

(1) Théorie du Codé pénal^ tome II, ohap. xxi, paisàg. IV, n^ 466 (quatrième édition).

ANÎJÉîfi # L

TBàDTTIT 8tB L'OUVBAQB DE F. J. BTAflL, INTITULA : Phil080phi$ du

Droit. 2* partie. La Science de l'Etat, cinquième chapitbb.

LE OOUVEBITEMBNT.

En tant que puissance de rordre moral et intellectuel^ l'État est l'expression réelle et libre de la souveraineté, reposant toutefois sur les règles de la morale et de la raison. Sa puissance comprend un double élément : YautoriU ou gotwememmt (imperium) (1), c'est-à-dire le pouvoir exercé par des hommes, et la lai (lex). Cellelà est la manifestation d*ane volonté personnelle (soit d'une personnalité naturelle, d'un prince, soit d'une personnalité morale, d'une assemblée constituée) ; celle-ci est l'idée permanente qui doit servir de principe à une véritable velouté personnelle, « l'Éthos 3> de l'État (Niebuhr), ainsi qu'il résulte de la définition de la vie nationale (§ 3) ; elle ne peut, conformément à la nature de l'État qui n'est qu'une institution extérieure, se manifester que par des règles extérieures. Par ces deux attributs l'activité de l'État a donc le plein caractère d'une activité personnelU (2).

La loi et le gouvernement ont entre eux le même rapport que dans chaque homme (I, § 39 à 41) la pensée (charakter) et la volonté (faculté de décision, — Kraft des Entschlusses). La loi est

(1) Les mots autorité {Obrigkeit) et gouvernement (Staatsgewalt) désignent lu même chose, la première plutôt au point de vue personnel et moral, le dernier plutôt au point de vue organique et mécanique.

(2) Ce n'est pas que l'activité de l'Etat soit dirigée par une personne humaine, et qu'elle repose sur l'idée de cette personne humaine, mais il &nt entendre que Tautorité de l'Eut est personnelle et repose sur l'idée de l'Etat.

le fondement et le principe da gouvernement ; c'est par elle qu'il existe (lois sur la forme du gouvernement, succession au trône); elle est tantôt la limitation, tantôt le motif détermiriâtit de ses actes, il n'a pas le droit de la transgresser et il doit la mettre à exécution. Sous un autre point de vue, le gouvernement est, à l'inverse, le fondement et le principe de la loi. — Elle lui emprunte fia force, le gouvernement a le pouvoir de la modifier et de la faire progresser, et commande en libre maître en une très large mesure dans le domaine de la loi. Il existe entre la loi et le gouvernement, comme dans une personne (I, § 3) et dans les êtres organisés, une dépendance et une influence réciproques, et cependant chacun d'eux a sa propre sphère d'action. Il suit de là, contrairement à la thèse de l'absolutisme politique (Hobbes, Eousseau, § 41) où l'on considère le gouvernement qui serait le peuple souverain (volonté générale) comme le principe unique et la loi comme son produit, qu'il y a lieu de reconnaître également en celle-ci un pouvoir primordial et supérieur.

La puissance de TÉtat est essentiellement une, comme toute per-< EOiine, comme toute volonté. Elle ne peut être divisée en plusieurs pouvoirs et en plusieurs sujets, mais elle constitue un seul sujet, une seule personne (prince ouassemblée constituée ou les deux composant ensemble un seul sujet). C'est dans cette unité que consiste la souveraineté (suprématie de l'État, intégralité du pouvoir). Mais en pratique elle est soumise à des conditions diverses et a au-dessous du souverain différents organes plu& ou moins indépendants de lui. Cette diversité provient des relations de ses actes ou avec la loi prise en tant que pouvoir indépendant dans l'État, ou avec le droit des individus. La souveraineté notamment change ou émet la loi — c'est le pouvoir législatif, ou elle commande en vertu de la loi et en se conformant à la loi — c'est le pouvoir exécutif, ou elle porte la main dans la sphère du droit des individus pour rétablir l'empire de la loi violée — c'est le pouvoir judiciaire. Là-dessus se fonde Is, séparation des pouvoirs. Toutefois, ce ne sont guère que des manifestations de la puissance unique qui réside dans le souverain, et il est iHàl à j^ropos de lois traiter eh {Pouvoirs distincts*

* WG t^Kl'ARATION DES POUVOIRS.

Le principe de la Béparation de la aoaTeraineté ne peut porter qne snr cea éléments constitnlifB de son activité. An contraire, nne séparation relatire à ses difien^nts organes ip?.r laquelle il faudrait eoua-distinguer un pouvoir dn roi — pmiivir royal, les ministres, lea èiats, les communes, l'élément militaire), ou aux formes extérieures de son activité {oii l'on devrait reconnaitre le pouvoir de réglementer, de décider, di> délibérer, d'empêcher, de soumettre, d'exécuter, de surveiller, de communiquer, de choisir) n'est généralement pas praticable, parce qu'elle s'uttacheraib aniquemeat » des choses évidentes, et serait inutile et oiseuse. [

La souveraineté est donc !e pouvoir primordial, causal et enprôme, déterminant et comprenant tous les organes et toutes les fonctions ; elle leur donne des limites, soit positives, soit tout aa moins négatives (I). C'est la volonté dominante, l'omniprésence eiEcace de l'Etat, sa personnification intime. Le souverain représmle à cause de cela l'État an dedans et au dehors. Lui seul en délègue les fonctions et désigne les titulaires, au moins les ploa élevés, de celles-ci : à ces derniers il donne letir val'vr et Itfur auhriU; il conserve sur eux la Itavfe direction. Mais ce n'est pas moins Ini qui assigne à ces organes leurs attributions, bous la restriction des limites qui peuvent lui être imposées à lui-même (2),

(1) La eoQverïiaeté est ainù ndii «enlamant le pouvoir laprSnii élevée Ba-de»ue dea Butrei, oomme sentit, par «lemple, le tribniutl d'appel ipbergtricht) au-deasui da tribunal d'initonoe {Vnlirijencht), la Confédération germaaii]Qe au-deuue dei Etats oonfédéré* ; mail aoiii le pouvoir oanaal, tjkli oompread et détermine les aaties. Âiuai, pur eiemple, aprit le ooQcile de Sardies et aa conUrmacioa par ValentinicE, le pape avait le pouvoir auprâme (f>riinaIujiiridiflionii)dBii8 l'Eglise, puisqu oa pouvait appeler dsvant lai dea DOBoilea provinciaux, miiiii il n'avait eo ancnns façoo la loQveiaineté. Cai le* dvetjuei et les oanoiles provinoiaui ne dérivaient pas de sa loute-puiasance et ds sou iDveatïtnra. Il obtint cette luprématie beaucoap pi ra tard.

(!) Dans la moDarotiie o'eit le roi qui eieroa tout cela en personne, dani la république o'eet rassemblée nationale, antact que c'est possible. Ccst préoiséiueut UQ délaat d* la conatitution républicaine que maints droits qui appartiennent il la activera neté ne paisaent ^lie exercés par eUe-mSme, par exemple riniitaCive, la enrreiliance suprémB et surtout le gouvernement. La BouveraÏDeté qui, salon sa nature, doit SCre iDdivisible, j est oependant pwtagée en différant* degrés autre l'Ajseniblée nationala et U magistrature.

Une souveraineté, consistant dans le pouvoir illusoire résultant d'un droit d'impulsion et d'autorisation tout apparent (par exemple, celui de B. Sieyès, grand électeur de l'empire), est un non-sens, comme une volonté qui ne pourrait rien vouloir de déterminé. Ces limites imposées au souverain peuvent consister en ce qu'il a seulement le droit d'adhérer à des mesures réellement prises en dehors de lui, en ce qu'il doit employer pour l'exécution des délégués à attributions fixes (fonctionnaires), abandonner à certains d'entre eux (les juges) l'application de la règle aux cas isolés, sans y intervenir en rien. Mais, d'autre part, il ne peut être contraint à rien, et il ne saurait exister aucune autorité qui, en dehors du souverain, pût quelque chose sur l'ensemble du gouvernement (1).

La législation (gesetzgebung) est la détermination des principes du droit (règles des rapports juridiques, lois privées). Elle ne précède nullement le gouvernement^ ni dans le temps ni dans l'enchaînement des notions ; l'une ne doit pas passer avant l'autre. Il est vrai que les lois doivent être supérieures au gouvernement ; mais les lois existent sans la législation et longtemps avant elle par la coutume et l'usage comme droit traditionnel. Au contraire la législation suppose l'existence bien antérieure et le complet exercice du droit et des autres fonctions du gouvernement ; elle n'intervieot elle-même que lorsque leurs véritables bases ont été ébranlées. EUe est toutefois la première par la puissance et par l'action, en ceci qu'elle limite les autres pouvoirs, sans être limitée par eux, elle est la manifestation souveraine de l'État (2). C'est pourquoi elle est l'attribution du souverain lui-même ; dans la république, c'est l'assemblée populaire directement (et non la magistrature) qui est le législateur, dans la monarchie c'est le prince lui-même (et non les fonctionnaires). — Les lois comme principes

(1) Les Etats limitent seulement les droits dn soaverain (négatiTement), ils ne peuvent rien faire (positivement) contre la volonté du roi (par exemple en Angleterre le veto royal est absolu), et les juges n'ont aucune action sur l'ensemble dn gonvemement. C'est ainsi qu'à Athènes les tribunaux pouvaient casser les décisions de l'assemblée souveraine dn peuple, mais ne pouvaient lui en imposer aucune autre.

{i) C'çst au point que Kant la confuni avec la souveraineté.

598 SEPAnATION PKS P0DV0IR9.

dn droit, il feut «pendant h rcuiur^juer, ont leur origine'ï rielle et leur siège dans la cocBcience nationale, le BonTerain leoï donne leur Taleur fonnclle. (V. pliiBhaut, II, § 33.) Ellea forment la base nniqoo sur latjueile reposent la commnnanté morale et inteUectuelle et l'autorité gouvernementale. C'est pourquoi U législation est l'affaire non eeuicment du aonverain, mais aussi da peuple. Dans la démocratie, ceux-ci se confondent ; dans la monarchie perfeciionnée (entwiekelt), lea lois prennent leur principe dans la décision de la représentation nationale, dans la monarcbis absolue elle-même, elles ont besoin ponr le moins de l'assc-ntimenl populaire ; le prince, tout en étant comme souverain le détenteur du pouvoir législatif, doit cependant accorder les lois an sentiment publie. — Souvent dans la pratique la législation eiige nu oiamen plus approfondi, eu raison de l'importance des matières traitées, aoit pour assurer la maturité de la délibération, soit ponr garantir le respect des lois eiistantcs et des intérêts. Cet examen résulte avant tout des discngsions parlementaires elles-mÊmes et dans beaucoup d'états de l'étude préalable faite par le conseil d'État ; à Athènes, les lois oiistantes étaient défcndncs devant les uomothètes. ,

Le gouve rnement (Regiemng) est ce qui soutient directement et effectivement l'ordre de choses existant. C'est aussi la manifestation {Verrichtung) de l'autorité publique, celle qui doit agir toujours et sans interruption, qui suffit à son activité normale, tandis que le! antres n'entrent eu mouvement que dans des occasions spéciales, la justice si une illégalité est tentée, la législation s'il 7 a désaccord entre la loi et lea mœurs. Ponr soutenir l'ordre de choses existant, le gouvernement emploie nécessairement un grand nombre d'organes subordonnés les uns anx autres et recevant l'impulsiou d'un point central qui est le souverain ; celE^ constitue la hiérarchie des fonctionnaires ; il se repose sur ceux-ci pour l'appréciation des espèces concrètes et pour la transmission de l'action concentrique; le gouvernement est donc l'affaire d'une personnalité, et non celle du sentiment public. Aussi est-il exercé par le prince ; dans la république il est l'attribut de

la magistrature suprême et n'appelle que dans les cas extraorc^inaires l'afisentiment du peuple ; on fait bien de laisser aux fonctionnaires leur indépen4ance dans une limite convenable. I4a sphère du gouvernement est déterminée par la loi et. par suite, les organes de son action trouvent leurs devoirs dans la loi ; la nature et Timportance de ces devoirs se règlent d'après les principes de la subordination.

Quant aux détails, le gouvernement consiste en ceci : d'abord le fonctionnement des lois existantes (maniement de la constitutioQ et des autres lois à l'exclusion de l'administration de la justice) — c'est YeoDécuiion (Yollziehnung) ; ensuite dans la faculté d'aviser aux choses qui ne sont pas prévues par la loi (par exemple un projet de maison d'école, une ordonnance de poste ou de voirie) — c'est le gouvernement dans le sens étroit du mot La première de ces attributions est déterminée positivement par la loi, qui ne fait que limiter négativement la seconde. Celle-ci peut être intermittente^ sans donner lieu à des griefis légitimes ; la première doit s'exercer d'une manière continue. La double tâche du gouvernement consiste, tantôt à prendre des décisions, tantôt à les faire observer; tantôt à régler passagèrement des cas particuliers, tantôt à édicter des ordonnances permanentes et générales. Il se manifeste donc par des projets, par des décisions, par des décrets.

De là résulte dans la science politique et le droit public la distinction si importante entre la loi (Gesetz, Law, Statute) et l'ordonnance (Verordnung, Proclamation). Elle repose sur la nature même de l'État et se reproduit par conséquent sous toutes les formes de gouvernement, mais elle se présente avec toute sa clarté et toute son importance sous la monarchie constitutionnelle. Les ordonnances, notamment, qui sont de simples actes du gouvernement et n'ont par suite besoin d'aucune approbation des chambres^ sont en réalité comme règles générales aussi valables que les lois. Elles diffèrent toutefois essentiellement de celles-ci ; car celles-ci posent les principes du droit, tandis que les ordonnances ne font que diriger l'activité commune vers un but déterminé. Dans le domaine de la loi réside ce qui a en soi-même un caractère de nécessité, soit comme partie intégrante des principes du droit public, soit comme garantie du droit des personnes ; au contraire, dans le domaine de l'ordonnance ne rentre que ce qui peut être considéré comme un moyen vers un but et porte en soi la possibilité de recevoir des

[.600 SKPAKATION DES POUVOIRS.

Bolutions différentes, suivant qnc l'oppoituiuté change en raison des circonstanceB. Les matières rfilativee à la constitution et à rndministratiou de ta justice doivent naturellement être régies la plupart du temps par des lois; au contraire, les matières de police de finances, d'organisation militaire, ta plupart du lemps par des ordonnances (1), Conformément à ce qui précède, les îoia sont généralement permanentes, les ordonnances pins sujettes k changer. Car la durée est conforme à la nécessité essentielle qui est le caractère de la loi, tandis que la mobilité d'ua effort constant vers une condition meilleure et plus prospère est le caractère du gouvernement. Mais les ordonnances ne sont en aucune façon limitées à servir de commentaires à la loi, comme on l'enseigne généralement. Car ce n'est là, qu'un côté de l'action gouvernementale ; l'essence dn gouvernement proprement dit est an contraire de produire, indépendamment de la loi, quelque chose de neuf, de positif, résultant de son activité libre et originale, de faire progresser le régime existant. Ses manifestations (à l'exception de l'exécution proprement dite) sont l'accomplissement, non pas de la loi, mais de desseins extérieurs à la loi. Un simple coup d'œil impartial sur le contenu de la plupart des ordonnances qui sont publiées pour le développement de l'agriculture, de l'industrie, du commerce, de l'éducation, i>our la sécurifc publique, la santé publique, les dangers d'inondation et d'incendie, les choses de commodité et d'embellissement, etc., ce coup d'œil convaincra qu'elles ne sont pus destinées à servir à l'application de la loi, mais appropriées à nue fin et à un résultat dans la vie pratique, et aux moyens d'y arriver, selon que les circonstances le réclament ; il convaincra en outre que la tâche propre dn gouvernement consiste à poursuivre ces buta, que son activité propre consiste dans ce libre choix.

(1) Naui ilonnoDg 1* motif de 1a diviiioa; qnadt aux dislii Met upputimauit natarellemant bq droit positif. (Traditi' BOiiirei, Bntlogie). En os qni DOBOerno la droit cODitituli comp. oi-deMoni, obap, xu.

La Justice (pouvoir judiciaire) est le redressement d'une illégalité commise contre un individu par une atteinte à son droit, redressement déterminé soit par la nécessité de maintenir ce droit lésé, soit par égard pour la loi elle-même. Son activité propre a son principe dans Tidée de justice absolue ; aussi est-elle mise en mouvement d'un côté par les exigences de l'inviolabilité de la loi, d'un antre par le droit indépendant et sacré de la personne, qui doit être observé en dehors de toute considération de bien public. Car la nature d'un droit indépendant comprend le pouvoir de le faire prévaloir. La souveraineté comme justice ne peut donc point statuer purement et simplement d'après son estimation des droits personnels, mais seulement après avoir entendu la défense de celui contre lequel il y a î\ statuer (1). C'est là ce qui constitue la procédure, et celle-ci est spéciale à la justice, à l'exclusion de toute antre expression de la souveraineté. La justice, p&r conséquent^ consiste à interpréter la loi et les droits privés qui, comme on vient de le dire^ se font valoir eux-mêmes ; elle comprend la sentence et l'exécution qui entrent ensemble dans sa définition (2). Ce n'est pas un intermédiaire entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, mais une manifestation particulière et spécifique de la souveraineté, se produisant au même rang que le pouvoir exécutif. Ils concourent à la chose publique (bien de l'état et de la conmiunauté) ; la justice plus spécialement en assujettissant l'individu à Taccomplissement de la loi au moyen des tribunaux. D'après ce caractère, la justice ne considère jamais qu'une personne (naturelle ou morale) déterminée et isolée et un fait accompli, elle ne s'applique qu'au redressement d'un manquement au droit. Les

(1) U est iodifférent ici de distinguer ti Taotioa est intentée au nom deTEtat ou par l'initiative d'une autre partie. (Justice crimineUe uu civile).

( 2) On peut très bien séparer par la rengée Tadaptation à la loi et les réalités de la procédure (nécessité de se défendre et moyen d'y arriver) ainsi que l'exécution (à Rome, pour ainsi dire, le prœtor était chargé de la première partie, le judtx de la seconde); mais 'es deux sont nécessaires pour composer l'idée complète de la justice, car l'adaptation (sabsomption) doit êtrej non seulement logique, mais eileotive.

oorumandemenlB et les déuiaions ayant nne portée générale, l'ciposition et l'interprétation jtour l'aTenir d'une règle juridique ne Bout point de boq domaine. De plus, elle jiénètre jusqu'à la personiiB dans la sphère même de son droit indépendant, de m liberté torporclle on de ses biens, qui sont cependant inviolables et garantis Contre les immixtions de l'autorité publique. Mais le redressement de tonte désobéisBance ou de toute infraction à la loi, si ce droit n'était recounn, ne serait pas possible aux juges, non plus que l'iiduptiition {mibsmiption) de cliaque espèce à la loi pour aboutir il ce rcdreasement ou k toute antre application de la loi. La jnstioe n'a sa place marquée que dans le cercle de la détermination da droit. — La justice ne se laisse diriger qne par la règle immuable I de la loi, et non par aucune puissance personnelle arbitraire. Ayant j en main Je droit des personnes privées, elle a besoin de conserver | , une pleine indépendance entre elles et l'Etat. Aussi doit-elle ôtre ' eseruée en deliors du sonrerain par des intermédiaires ne devant i obéissance qu'à la loi. Ceci n'est pas contraire au principe de | l'nnité de la puissance publique, puisque la justice s'applique toujours fi une espèce et k une personne déterminces (1), et qu'elle I ooustitue nn pouvoir subordonné, dépendant notamment du légisfttifqni lui trace ses préceptes. '

La première et vraiment complète dissertation sur la séparation (Eintheilung) des pouvoirs, envisagée comme critérium des constitutions, se trouve dans Aristote (2). L'étude des constitntions grecques l'avait amené à distinguer les pouvoirs en déUbératif (assemblée du peuple ou de l'aristocratie), exécutif (magistrats) et judiciaire; il comprenait dans le premier le jugement des crimes capitaux et considérait le ponvoir exécutif comme entièrement Bobordonné an délibératif. — Dans les temps modernes l'exameD

(1) Si las jofEei pouieot d«i riglai pour I-areDir. ca serait ceTtftinem«Dt noa TiolMion de> droits à» la lonieniDcU et une chou oonlniira h la uatore du pouvoir judiciaire. Auisi la parlement d'Anglcterra la plaigntit-îl aotrefoii avec laiiOD de oa qae lea prinoipet de It monarohie et de 1^ coiittitntiop fuiant défioi* par le* juge*.

(Xi PoUtiqne, IV, H et aniv.

de cette question a mis en lumière sa grande importance pratique. Locke et après lui Montesquieu ont enseigné et proclamé la distinction des pouvoirs législatif et exécutif, comme le fondement nécessaire de la liberté politique, et étendu ainsi à la monarchie cette thèse abstraite de la Eépublique d'Aristote. Grâce à eux, la séparation en pouvoirs législatif, judiciaire et exécutif est devenue une théorie scolaire. Cette séparation est à plusieurs égards erroné(î. D'abord elle n'indique pas avec assez de précision ce qu'elle renferme, puisqu'elle prend pour bases les formes extérieures de l'activité, — règle, — application (subsumption) etexécution, au lieu de sa nature intime, car l'idée interne du pouvoir législatif n'est pas qu'il donne des règles, mais qu'il détermine l'état juridique (Eechtszustand) ; celle du pouvoir judiciaire n'est pas qu'elle applique, mais qu'elle fixe les controverses juridiques (1). Autrement, on devrait compter, par exemple, comme appartenant par nature au pouvoir législatif, une défense de fumer dans les lieux publics, tout comme la loi qui punit l'assassinat ; on devrait de même mettre à la charge du pouvoir judiciaire la répartition des mpôts, le choix par le concours des candidats aux emplois ou la réprimande d'un agent de police, s'il devait assurer la transition convenable des règles générales aux cas spéciaux, au même titre qu'un procès criminel ou civil, on devrait considérer l'exécution d'une sentence judiciaire comme la manifestation du pouvoir exécutif et l'assigner par conséquent, non aux juges, mais aux souverains et aux ministres. Qu'on s'en rende compte ou non, on est amené par cette division tripartite à identifier la souveraineté avec les termes d'un syllogisme (majeure, mineure et conclusion) (2). Alors dans tout acte public, comme dans tout syllogisme, les trois termes, les trois pouvoirs devraient se ranger dans la même subordination, c'est-à-dire que partout la loi devrait par-

()]'La sépAratioa anglaise en pouvoirs légUIatif et exécutif prend san^ 4o"te pour point 4e départ la distinction élémentaire et indéniable 4e la fprce(mach() déale de la règle et de la force réelle d'une exécution effective. M&U ot n'est pas antre chose que la distinction donnée plus haut de a loi et du gooiernemeot; dans l'application, à Torganisation du gouvernement lui-même en dehors des principes indiqués, elle n'est ni complète, ni suffisamment marquée. Locke admet, outre les pouvoirs législatif et exécutif, un federatit9 pùwer, c'esVè-dire le droit de paix at de guerre et d'alliance, qi;*il est toutefois obligé luimême de reconnaître pour identique à l'exéontif.

(2) C'est ce qai se trouve expressément dans la Science du droit de Kant (S. 165, § 45).

venir à l'esécntion par le moyen de la justice, tantlîa qne, àwas la réalité, à t'excoptinn de l'administration de ta justice, les poavoirs sniïent des voies parallèlea ; spécialement tontea les lois et en particulier les lois constitutionnellea sont appliijnéfs sans l'iutervention de la justice, et prea(|ue toute l'administration s'exerce en dehors de la loi. Ce n'est pas dans la lopque (étude de la nature de la pensée) qu'on peut trouver le principe de la séparation des pouvoirs, mais seuIemeTit dans l'Etat et dans sa nature spécifique, car le gouvernement forme uu règne (Reich) à part a^ssant d'après des règles par l'intermédiaire d'une personne snr d'autres personnes (1),

Cette théorie abandonne en ontre toute la libre et individuelle activité gouvernementale k l'exécutif, qui n'est que l'esécnteur de la loi existante. Ceci a dans la pratique actuelle des Etats constitutionnels cette conséquence fâcheuse qu'on considère comme matiàre It-gialative et qu'on soumet à l'assentiment des chambres toute mesure permanente qui ne devra pas être prise eu verta d'une loi antérieure, par exemple un régftemeat scolaire, L'État apparaît alors comme une grande machine à lois, dont tons les rouages ne se mettraient en mouvement que ponr faire des lois eb . débiter celles qui sont faites. Il en résulte alors, ou que le* ordon- ■ nanupa sont prij^rs jMHir 'ks lois, mi iju'iiu contraire elles n'ont aucune valeur indépendante des lois. Cet état de choses est clairement exprimé par les textes constitutionnels allemands, car on y voit ranger dans les attributions du prince a le soin de prendre les ordonnances nécessaires pour l'exécution et le fonctionnement des lois » (2).

La séparation des pouvoirs supprime l'unité dn gouvernement,

(I) Cattamema obJMtian atteiatU diitination qoe Tait Hsgel dam la logiqna en poaroir tégialitir, pouvoir «zfcatif et pouvoir du pnooe lemnt de liée »» deui pricAdanti, réaliuat à la fois lear séparation ei leur nniti. Cette th<orie a, il ait vrai, lur nllM émiMS avant ella, le grand avantage â« maintenir l'nnité de la sonveriiineté, mail pat U mêma ellr omet oetta division li atientjella an ponvoirs jadioiaire et aiAcntif od admiaiitratif.

(I| V. par exemple Cim.lilu(ion Wurttmbtrgêoiu. ob. il, § B9, Utitoin, § 9&. MSnie la oocstJtution da ItlA ne eonf^re pas an roi comme «on attribut peraoDnel la pouvoir gouvernemental, maiB la pouvoir exéoutif leulement. Lai légiltai ont an contraire loajoura jadteteu cément aâparâ le> oboaea du gonvat> nament des ohoseï da la jn-tice. Dtns ta Bcianca politique eontempo raina, la notion du pouvoir gouvarnemenCal se lubstitcie ji bon droit k oetla i]u pouvoir Biéantif.

puisqu'elle exclut absolument l'idée de souveraineté et part de là pour distribuer le législatif et Texécutif entre deux sujets (subjekte), la représentation nationale et le roi. Ce dernier, en effet, au lieu d'être le souverain., n'est que le détenteur, ou plus exactement Torgane du pouvoir exécutif. Ce principe est le centre de la théorie dite constitutionnelle, qui est quelque chose de tout autre que le vrai gouvernement constitutionnel. Montesquieu, qui Ta fait prévaloir sur le continent , grâce aux vues pratiques inspirées par l'exemple de l'Angleteire, a tout au moins concédé an prince une influence négative sur la législation. Mais cela parait dans sa théorie comme un hors-d'œuvre, tandis que l'idée du princ« n'y a rien de commun avec celle de la législation, mais au contraire y est opposée en tant que représentant le pouvoir exécutif. Les conséquences de cette doctrine vont plus loin ; elles aboutissent à l'expulsion complète du prince de la législation, qui a d'ailleurs été présentée comme l'idéal par des publicistes politiques postérieurs (par exemple v. la Dyarchk de Behr) et tentée dans l'application et par la révolution française (intentionnellement en 1795, par le fait depuis 1791) et par les certes espagnoles (1812). Mais on doit considérer comme impossible une séparation d'après laquelle le pouvoir exécutif, complètement dépouillé de toute participation au législatif, cesserait d'être un pouvoir et deviendrait simplement l'instrument docile de celui-ci. Les développemeuLS de la thèse de la séparation arrivent à faire disparaître le point de vue originaire de ses partisans, à savoir les garanties résultant pour le citoyen de deux'pouvoirs indépendants et se pondérant mutuellement. Ce qu'elle produit, c'est exactement ce que veut Eousseau, Padversaire déclaré de la doctrine de la séparation. Car lui aussi demande que l'exécution (gouvernement) et la législation (souveraineté) soient remises à des mains différentes, seulement il n'accepte pas que la première soit un pouvoir au même titre que la seconde. En définitive, la conséquence pratique est ici tout uniment la transformation de la monarchie en démocratie. Car il est implicitement admis dès le principe que l'on considère les députés de la nation comme étant le pouvoir législatif. Les publicistes français plus récents (Clermont-Tonnerre, Benjamin Constant) cherchent à obvier à cet inconvénient en intercalant un^?^voir royale un droit de décision suprême par oui ou non ; mais ceci n'est encore qu'un nouveau pouvoir à côté des autres^ ce n'est pas

6(lfi SÉPARATION DES POUVOIRS.

le lien de rnuîté goEvemeraentale. Au contraire, Hobbes a mia eu pleioe lumière cette unité gouTernetoentale ou plutôt l'idée de IK Bouveraineté, et en a fait valoir toutes les g;arantiea, quoiqu'il y ait mêlé l'erreur du gouvernement absolu. Ronsaeau le suit en eeU (sauf cependant la divergence incidente sur la doctrine de la séparation}. Toutefois Eouasean, se plaçant à un point de vue bien inférieur à celui de IIobbeB, n'entend pas comme celui-ci par soaveraincté, l'Etat ordonné (geordent Staat),(rpj: on coneilium), niaifl la masse conFuse. on plutôt la majorité (I). C'est dans ce dernier sens qne les hommes de la Révolution parlent de l'unité et do !'iadiviaibilité de la souveraineté qui appaitieut au peuple. La Séparation des pouvoirs est donc une idée indéterminée, sur laquelle oti peut essayer de faire reposer aussi bien la représentation nationala formant un gouvernement unitaire, qu'une séparation dans lesena de Biéjèsi bien plus elle a cet inconvénient que, d'après toutes let constitutions, la foule révolutionnaire domine de haut l'antoritë organisée.

Mais cotte grande vérité a été conquise par Locke et Slonteftquieu, et c'est leur gloire immortelle qne la participation an fonctionnement du gouvernement de trois éléments difTéients (peuple, fonctionnaires, jugea) aaaure, par leur séparation, la liberté civile et surtout politique, et qu'au contraire là où un sujet unique (prince ou assemblée populaire] est investi de tontes les fonctions, le despotisme apparaît comme une conséquence inévitable. Ainsi en est-il dans tes états orientauï, oii le prince fait la loi, gouverne et JQge comme bon lui semble. Ce n'est pas mieux lorsque tout est & la disposition d'une assemblée populaire démocratique. D'autre part, ces auteurs ont pris à tort ce qui n'est que la participation de sujets distincts au maniement du gouvernement an-dessous du Bonverain(ou si l'on veut dn détenteur collectif de la souveraineté), pour un partage du gouvernement lui-même entre des sujets diatincts, dont le prince n'est plus qu'un et peut-être celui qui est subordonné aux autres. La première idée, c'est le développement et la vie du gouvernement d'après nu principe originaire et persia-

(I) Déjà doDt la mSiBB Mm le Tico Tnatisii of gmimment da Locke, g 149. D'aprÈi lui, le détenteur du ponvoir exécutif, qui n une pitt daus la Ugiilation, p«Dt bien, à la vérité, Cire appelé pouvoir lupr^nu, tniùi sïolenieiit poar l'exf- ODtion de la loi, « aet«d bj- ihe wil) of the »o«ietf, deoUred in it* Uw, and tliut he Loi no will no powai but tliat of iaw ■.

tant d'unité, la dernière n*est qu'un assemblage tout mécanique. Il y a plus, la liberté est assurée en réalité, non seulement parce que des sujets divers prennent part aux manifestations de la puissance publique qui viennent d'être indiquées, mais aussi parce qu'ils sont en même temps positivement des éléments de nature dissemblable. Sont-ils pris tous dans le même élément, alors la liberté est moins sûrement garantie. Même, là où un élément populaire unique (comme par exemple dans T Amérique du Nord) alimente l'assemblée législative, le sénat, le jury et l'opinion publique, l'individu et la minorité sont exposés à l'oppression (Tocqueville). Et ici s'apprécie l'incomparable supériorité d'un régime vraiment constitutionnel, dans lequel des éléments de nature distincte, — royauté, aristocratie territoriale, justice indépendante, fonctionnaires inamovibles, peuple et opinion publique — ont part au pouvoir et à l'influence. C'est précisément en quoi la liberté constitutionnelle manque son but, car elle n'a Tintelligence ni de la vraie royauté, ni de la vraie noblesse territoriale ; pour elle le roi n'est qu'un individu chargé du pouvoir exécutif ; la pairie qu'un contrepoids à l'assemblée législative, et tous les participants à la puissance arrivent à se confondre en un élément unique.

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