PREMIÈRE DÉCLARATION DES DROITS

losophie du xvin' siècle ; la Convention ne représente que la mauvaise (i) ».

La Constituante. L'Assemblée constituante elle-même et dans son ensemble av;iit plusde penchant pour i idéologie de Rousseau que pour le génie pratique et modéré de Montesquieu que Mirabeau traitait d'aristocrate. Mais Mirabeau lui-même était un modéré ; Lafayette, Siéyès, Mounier, Malouet, les politiques de TAssemblée étaient des modérés; c'étaient^ déplus, des hommes éclairés,et ilssurent prendre de Montesquieu toutcequiélaitcompatibleavecles passions du temps. Mirabeau Jui aussi, avait étudié sur place iemé^» canisme de la Constitution anglaise^ et il en connaissait tous les ressorts, même les plus cachés. On ne peut donc s'étonner de voir, à Tart. 16 de la première Déclaration des droits de l homme, le principe de la séparation des pouvoirs formulé dans des termes dignes de V Esprit des lois. c Toute société, y est-il dit^ dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a pas de constitution. y> Mais, lorsque, pour le fonctionnement de la Constitution qui a pris la date du 14 septembre 1791, les lois sur l'organisation électorale» administrative et judiciaire prétendirent appliquer la séparation des pouvoirs^ les constituants avaient ouvert leur esprit à des doctrines et à des souvenirs auxquels Montesquieu est fort étranger.

Déjà les cahiers, écho des doléances du peuple passionnément désireux d'une constitution, c'est-à-dire d'une protection inviolable contre l'arbitraire^ laissaient voir quelle place la notion de la séparation des pouvoirs, sans être encore formulée en termes précis, tenait dans les idées nationales. La conservation du régime monarchique^ avec

(1) A. Bardonz. Op. eit% cLap. vi, no 1.

cette restriction que le roi, investi de la plénitude du pou- Yoir exécutif^ ne participerait que dans une proportion restreinte au pouvoir législatif exercé par les représentants de la nation, tel était le programme d'un droit public tout aouveau dont les états généraux avaient mandat de doter la France. M. de Clermont-Tonnerre« en présentant à l'Assemblée nationale, au nom du comité de constitution, le résumé des cahiers relatif à cette partie des réformes à accomplir, en mettait le sens général au grand jour : c ... Ils vous ont, disait-il, donné tous les pouvoirs nécessaires pour créer une constitution et asseoir sur des principes certains, et sur la distinction et constitution régulière de tous lespouvoirs, la prospérité de l'empire français ( 1) . » U ajoutait un peu plus loin, en invoquant un précédent dont nous ne nous arrêterons pas à discuter la portée : « Quant au pouvoir législatif, la pluralité des cahiers le reconnaît comme résidant dans la représentation nationale, sous la clause de la sanction royale, et il parait que celte maxime ancienne des Capiiulaires : Lex fit consensu populi et conslitulione reyis^ est généralement consacrée par vos commettants. »

L'acte coMslitulionncl (lu 3 novembre 1789, qui a été versé en enlierdans le texte définilif de la Conslilulion (2), règle les pouvoirs publics suivant la pure doctrine delà séparation des pouvoirs ; il aboutit à substituer à la monarchie absolue, que la France jusqu'alors availseule connue

(1) Séance du 27 juillet 1789.

(2) L œuvre coubtitutionnolle de rAsscinblée se composait do décrets qui fureut mis en vigueur Hucceshivemeut, à mesure qu'ils étaient votés, et plus tard fondus et coordonnés, sur le rapport de Thouret, pour former la constitution de 1791. Il nous a paru préférable de suivre Tordre des travaux des constituants, afin d étudier plus facilement la progression de leurs idées, plutôt que de commenter l'ensemble de leur œuvre définitive.

avec des palliatifs passagers et insufGsanU, une monarchie tempérée qui^ sauf qu'elle est essentiellement démocratique^ se rapproche par plus d'un point de celle pour laquelle les Anglais ont conservé un culte patriotique (1). Tous les pouvoirs émanent de la nation^ il n'y a point d^autorité supérieure à la loi, c est par elle que le roi règne. Celui-ci peut refuser sa sanction aux projets votés par TAssemblée; c'est le droit de veto admis par presque toutes les constitutions monarchiques et qui ne peut être considéré comme un empiétement de l'exécutif sur le législatif, mais bien plutôt comme le témoignage de leur cohésion et de leurs égards mutuels. On ne veut pas imposer tout d'abord au représentant actif du gouvernement Tobligation de faire observer une loi qu'il désapprouve; c'est^

(1) M. Thiera explique par la surexcitation des passions du temps qne la constitution anglaise, désirée par Mounier, par Necker et le parti qui soutenait son ministère, n*ait pas été alors transplantée tout d'une pièce en France : « Cette constitution, pronosée par Tévêque de Langres avant rétablissement d'une seule assemblée et refusée par les premiers ordres, était devenue impossible. La haute noblcbse ne voulait pas de deux chambres, parce que c'était une transaction ; la petite noblesse, parce qu'elle ne pouvait entrer dans la chambre hante ; le parti populaire, parce que, tout effrayé encore de rarisiocratie, il no voulait lui laisser aucune influence. Quelques députés soulemeut, les uns par modération, les autres parce que ceite idée leur était ])ropre, dé.^iraient les institutions anglaises et formaient tout le parti du ministre, parti faible, parce qu'il n'offrait que des vues conciliatoîres à des passions irritées, et qu'il n'opposait à ses adversaires que des raisonnements et aucun moyen d'action. • (Histoire d-: la RfvohUinn française^ 13* éd'*, t. II, L. II.) Et ailleurs : c ... Cette forme de gouvernement est une transaction entre les trois intérêts qui divisent les États modernes, la royauté, Taristocnitie et la démocratie Or. cette transaction n'est possible qu'après l'épuisement des forces, c'est-à-dire après le combat, c'està-dire après la révolution. En Angleterre, en effet, elle ne s'est opérée qu'après nne louguo lutte, après la démocratie et l'usurpation. Vouloir opérer la transaction avant le combat, c'eht vouloir faire la paix avant la guerre. Cette vérité est triste, mais elle est incontestable; les hommes ne traitent que quand ils ont épuisé leurs forces. La constitution anglaise n'était donc possible en France qu'après la révolution. » (Ibid.» note 6.)

dans des condilions tout à fait déterminées et constitutionnelles^ le penflant de 1 ancien droit d'enregistrement, reconnu aux parlements et dont ils ont tant abusé. Mais^ comme le principe de la séparation des pouvoirs ne doit pas, ainsi que ses détracteurs le soutiennent^ aboutir à l'immobililé^ et que celle des autorités qui émane plus directement de la souveraineté nationale doit prendre le dessus en définitive, le veto est simplement suspensif et l'efTet en cesse si^ dans un laps de temps déterminé, la résistance royale n'a pas moditië les vues de TAssemblée.

Cette combinaison neuve et inspirée par une saine philosophie politique n'a cependant pas réussi à fixer, fût-ce pour quelques années, le régime du pays. D'illustres publicistes/lhiers, Benjamin Constant attribuent la ruine rapide de l'œuvre de la Constituante à ce qu'elle était un compromis entre la monarchie et la république N*est-il pas plus naturel de penser que rien ne pouvait résister à la force du courant révolutionnaire, grossi des aspirations de tout un peuple comprimées pendant de longs siècles?

Le roi, d'api es la constilulion de 1791, est détenteur du pouvoir exécutif suprême; le décret du 12 septembre 1791 Tinlitule « le premier fonctionnaire public; • il peut faire des « proclamât ons », c'est-à-dire ordonner des mesures générales pour assurer l'observation des lois et y rappeler les citoyens. Enfin la justice se rend en son nom, bien qu'il y reste absolument étranger de sa personne. Il n'y a plus de justice retenue, elle est tout entière déléguée; mais il résulte de la construction même de l'art. 167 et dernier du décret du 3 novembre 1789, oii se trouve consacrée cette grande règle, que, dans les^hauteurs de la théorie, les pouvoirs judiciaire et exécutif proprement dit ont un chef commun. La présence du nom du roi dans les jugements n*a point de sens, si ce n'est celui-là. Le texte détinitif de

la Constitution développe, du reste^ cette idée, en disposant que les juges^ élus par le peuple^ seraient institués par lettres patentes du roi, hommage tout platonique, du reste, rendu aux piincipcs, puisque le texte s'empresse d'ajouter que le roi ne pourra refuser ces lettres (1 ).

Cette première organisation politique remettait le pouvoir législatif à une Chambre unique ; celait une expé* rience faite en sens inverse de celle qui avait si bien réusei à TÂngleterre et toute nouvelle^ car jusque-là, dans les assemblées que la France avait connues, la distinction des trois ordres avait été^ en quelque sorte, Téquivalent de la division en Chambres. La théorie des deux Chambres fut soutenue par les meilleurs esprits de la Constituante, mais échoua en somme et pour longtemps.

On crut compléter TédiRce, et peut-être appliquer jus« qu'au bout Tidée de la sépaiation des pouvoirs^ en déclarant, le 7 novembre 1789, les fonctions de député incompatibles avec celles de ministre (2). La plupart des pays constitutionnels n'ont pas pensé manquer aux principes en faisant, an contraire, du parlement la pépinière du ministère. Par là est assuré le contrôle incessant de la représentation nationale sur la direction du gouvernement et Téquilibre est rétabli par Tinviolabilité, par Tirresponsabilité dont le chef de TËtat est investi.

La loi des 22 décembre 1789-8 janvier 1790, sur les administrations départementales, est le début des erreurs de FAssemblée constituante en matière de séparation des

(1) Mêmes dispositions dans la loi du 1&-24 août 1790.

(2) M. Thiers, qui s*/ connaissait, a dit an snjet des appréhensions des oonstitoants snr les reUtions entre le pouvoir législatif et les ministres : f Ces craintes n'étaient pas raisonnables, ce n*est point par leurs commanications publiques avec les chambres que les ministres corlompent ordinairement la représentation nationale. > {Op. cit*^ L. III, t. 1.)

a06 SÉPARATION DES POUVOIRS.

pouvoirs; elle n'y yoit pas un principe essentiel et primordial à établir, mais un moyen empirique d empêcher le réveil d*un passé récent. Ce ne sont pas les leçor.s de Montesquieu qu'elle a devant les yeux, c'est le souvenir des parlements qui Tobsède.

Les parlements qui^ quelques années avant la révolutioD^ avaient dû à leurs dernières résistances contre la couronne un regain de popularité^ étaient tombés dans un discrédit profond du jour où ils avaient prétendu soumettre la convocation des états généraux aux formes surannées suivies en 1(314. Les pailements étaient visiblement hostiles à beaucoup des idées modernes; les privi- I^es nobiliaires leur étaient restés sympalhi«]ues^ parce qu'ils en bénéficiaient ; ils avaient cherché à entraver certaines réformes fort sages, entre autres celles proposées par Turgot, puis avaient exhalé, avec leur dernier soupir, le programme de leurs prétentions et de leurs, raucunea dans la déclaration de mai 1788 (i).

Les consiiluants n'entendaient point que leur œuvre^ à eux, pûtêtre gênée par les résistances des oorps judiciaires ; ils cherchèrent à mettre loin de la portée de ceux qu'ils créaient, les armes qui avaient servi à leurs aines; dans toutes les dispositions législatives fixant les rapports entre la justice cl l'administration, les constituants n ont jamais

(1) € La France est une monarchie gouvernée par le roi suivant los lois ; de ces lois plubieurs sont fondamentales, embrassent et consacrent le droit de la maisou régnante au trOne, de mâle en mâle, par ordre de primogéniturc àrexcluBion de leurs filles et de leurs descendants ; le droit de la nation d'accorder librement les subsides par Torgane des états généraux régulièrement convoqués et composés, les coutumes et capitulations des provinces, Tinamovibilitc des magistrats, le droit des cours de vériiicr dans chaque province les volontés du roi, et n'en ordonner Tenregistrement qu'autant qu'elles sont conformes aux lois constitutivea de la province aiusi qu'aux lois fondamentales, w (Arrêté du Parlemeat de Paris, les pairs y séant.)