Cette disposition du Code ne fut pas une innovation

À Rome déjà, celui qui prétendait soutenir la non-conformité des conventions véritables et des dispositions contenues dans l'acte apparent ne

pouvait faire la preuve de son dire qu’en usant d’une

preuve écrite. C’est ce que nous rapporte Paul (1) quand il déclare : « Testes, quum de fide tabularum nihil dicitur, adversus scripturam interrogari non possunt ». — Ce texte, élaboré sans doute à l’occasion d’une

(1) Pauz, Senlentiæ, NX, xv, 4.

simulation dans les dispositions d’un acte, est assez sénéral pour pouvoir être facilement étendu aux interpositions de personnes ; c’est ce qui devait devenir la règle de notre ancien droit : « Lettres passent témoins ».

Cette maxime, qu'on avait voulu renverser au Moyen Age, en un temps où l'écriture n'était pas en faveur (1), devait subsister cependant, et dès le xt siècle, dans ses Coutumes de Beauvoisis, Beaumanoiïr (2) était d'avis que «si comme quant aucuns s’est obligiés par letres, et eil qui s’obliga nie Pobligation : il ne le convient prover fors par les letres de l’obligation, se cil qui le niance fet ne dit contre les letres cause soufisant par le quele les letres soient de nule valeur ».

68. Cette règle si ancienne et aujourd'hui si unanimement reconnue, quelle justification peut-on donc lui donner ?

Les parties qui rédigent un écrit, et conviennent ensuite que cet écrit produira effet non pas entre elles, mais vis-à-vis d’une autre personne, peuvent facilement procéder à la rédaction d’une contre-lettre qui constate leurs volontés secrètes {3). La partie ést

(1) La formule « Témoins passent lettres » à été employée parfois.

(2) BraumanoIR, Coutumes de Beauvoisis, édition publiée par le C'* Beugnot, 1842, t. IT, chap. xxx1x, Des prueves ei de fausser témoins.

(3) Trib. Tournai, 20 décembre 1878. Pasic. belge, 1879. 3. 199.

sans cela, comme dit Pothier, « en faute de ‘ne point s'être fait délivrer une contre-lettre ».

69. C'est si vrai que la règle de l'article 1341 admettra des exceptions quand elle ne sera plus justifiée par la facilité qu'avaient les parties de rédiger une contre-lettre. — Par exemple si, la partie qui invoque l’interposition a été dans l’impossibilité matérielle où morale de s’en réserver une preuve écrite. C'est ce qui aura lieu dans les cas où les énonciations mensongères de lacte sont l’œuvre du dol ou de la violence.

En matière commerciale, la preuve testimoniale est admise en conformité de l'article 109 du Code de Commerce et aussi de larticle 1341 du Code Civil qui pose expressément ?n fine : « .…. Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au Commerce ». |

Enfin, la preuve testimoniale est admise s'il y à commencement de preuve par écrit (article 1347). — Il a été ainsi jugé par la Cour de Montpellier (1), qui constate la simulation sur les aveux et reconnaissances faits par les parties devant le juge et reconnäit que l'assimilation des aveux et reconnaissances aux écrits de la personne à qui on les oppose est admise

en jurisprudence.

(1) Montpellier, 8 février 1876. Sir,, 76. 2. 25.

70. Nous venons d'étudier le cas où l’une des parties invoque la simulation contre une autre partie. — Nous ferons entrer dans cette première division les ayants cause à titre universel des parties ; ils sont assimilés à leurs auteurs. Cette solution, qui n’est que l’application d’une règle générale de droit commun, est ici regrettable et injuste, elle fait pâtir les héritiers d’une négligence qu'ils n’ont pas commise. |

74. On s’est parfois demandé quelle solution devrait ètre donnée à la question, si une partie invoquait l’interposition contre un tiers de mauvaise foi ; par exemple contre le tiers qui a contracté avec l’interposé alors qu’il savait l'existence de linterposition{1). — Mais cette question ne se pose pas. Ou bien, en effet, ce prétendu tiers a été au courant de l’interposition, et alors J’accord secret pourra lui être opposé, car c’est véritablement une partie. Ou bien. la tierce personne est restée étrangère à la contrelettre, et alors elle n’est pas de mauvaise foi. — Dans ce dernier cas d’interposition, nous avons vu qu'il n'y a même plus simulation à proprement parler : pour peu que le tiers soit lésé dans ses

(1) C£. FourcaDE, 0p. cil., p. 103.

Consultation de Vatimesnil et Piet.

Cass., 9 février 1848. D. P. 48. 1. 97.

Cass., 25 janvier 1861. D. P, 64. 1. 282.

intérêts et que la convention d’interposition ait eu lieu à son insu, il y a véritablement un dol.

72. Faudra-t-il que le contrat extérieur qui recouvre la réalité réunisse en apparence les conditions nécessaires à son existence et à sa validité pour que les tiers puissent s’en prévaloir ?

Il est indiscutable que l’acte apparent doit se présenter de telle facon que son inexistence ne ressorte pas de sa forme même. Un acte apparent qui ne remplirait pas les conditions de validité requises ne saurait être pris en considération.

S'il s’agit, par exemple, d’une donation dissimulée sous la forme d’une vente, l’acte de vente devra indiquer le consentement des parties, l’objet de la vente et surtout son prix. — Nous nous rallions ie1 à l'opinion exprimée par Laurent (1), et nous n’exigeons pas, comme Demolombe (2), que l'acte apparent remplisse les conditions de forme établies pour les écrits qui constatent la vente. — On ne doit pas confondre, en effet, la question de preuve et la question de validité ; la donation déguisée sous la forme d’un acte de vente sous signatures privées ne sera pas nulle parce que l’acte n'aura pas été fait en double: il ne résultera de là que linconvénient

(4) LAURENT, Principes de Droit civil, t. XIT, n° 308. (2) DemocomsE, Donations, t. IT, n° 104.

suivant : l'écrit ne pourra pas être invoqué comme preuve de la donation déguisée.

IT Application du droit commun

73. Et d’abord, que doit-on entendre par là : « Application du droit commun »? Nous ferons observer que le droit commun ne consiste pas ici à exiger une preuve écrite si l’intérêt en jeu est supérieur à cent cinquante francs. C’est un fait qu'il s’agit de prouver : tous les moyens de preuve devront donc ètre admis.

Dans le cas où la simulation est invoquée par une personne de bonne foi qui en a été victime, dans ceux aussi où le demandeur allègue une fraude, l'attention du législateur s’est fixée sur la grande difficulté matérielle qu'on éprouve généralement à faire la preuve. Il a décidé que, suivant les cas, il donnerait à celui qui veut prouver la simulation tous lès moyens de le faire aisément; que le juge pourrait même renverser le fardeau de la preuve (présomptions de fait et présomptions non irréfragables): qu’enfin, dans certaines circonstances exceptionnelles, la fraude serait présumée par la loi de facon irréfragable, et qu'en conséquence, non seulement le demandeur serait dispensé de toute preuve, mais le défendeur

serait dans limpossibilité d'établir que la fraude n'existe pas.

Le plus souvent donc la preuve de la simulation à lieu par des procédés qui ne sont pas ceux du droit commun.

74. Pour nous faire une idée exacte des divers cas qui peuvent se présenter, nous ne saurions trop revenir sur les différentes hypothèses déjà signalées plus haut.

Le conflit peut éclater entre deux parties contractantes. Cette éventualité ne nous intéresse plus; nous l'avons examinée déjà et nous avons vu qu’en raison de la facilité qu'avaient eue, lors de Pacte, chaque partie, de rédiger une contre-lettre, la preuve ne pouvait être faite autrement que par écrit. — IT faut réserver pourtant le cas où le demandeur prétend établir une simulation frauduleuse.

Le conflit peut éclater entre une partie et un tiers. — Nous réservons immédiatement lhypothèse de simulation frauduleuse : dès que l’ordre public est en jeu, l'intérêt social exige que la simulation puisse être facilement établie, quels que soient les intérêts respectifs des parties. — Si la simulation est licite, on doit distinguer deux éventualités :

La partie contractante est demanderesse. La question a cessé de nous préoccuper : nous avons vu que dans ce cas la preuve n’était pas possible par appli-

suivant : l'écrit ne pourra pas être invoqué comme preuve de la donation déguisée.

IT Application du droit commun

MOYENS DE PREUVE à 93

serait dans limpossibilité d'établir que la fraude n'existe pas.

Le plus souvent donc la preuve de la simulation a lieu par des procédés qui ne sont pas ceux du droit commun.

74. Pour nous faire une idée exacte des divers cas qui peuvent se présenter, nous ne saurions (rop revenir sur les différentes hypothèses déjà signalées plus haut.

Le conflit peut éclater entre deux parties contractantes. Cette éventualité ne nous intéresse plus ; nous l'avons examinée déjà et nous avons vu qu'en raison de la facilité qu'avaient eue, lors de Pacte, chaque partie, de rédiger une contre-lettre, la preuve ne pouvait être faite autrement que par écrit. — Il faut réserver pourtant le cas où le demandeur prétend établir une simulation frauduleuse.

Le conflit peut éclater entre une partie et un tiers. — Nous réservons immédiatement lhypothèse de simulation frauduleuse : dès que lPordre public est en jeu, Pintérêt social exige que la simulation puisse ètre facilement établie, quels que soient les intérêts respectifs des parties. — Si la simulation est lieite, on doit distinguer deux éventualités :

La partie contractante est demanderesse. La question a cessé de nous préoccuper : nous avons vu que dans ce cas la preuve n’était pas possible par appli-

cation de la règle : Nemo auditur propriam turpitudinem adrersus bonum virum allegans. |

Le tiers est demandeur. [ci nous sommes en présence d’un des cas qui ont mérité la sollicitude du législateur. Le tiers n’a pas connu la simulation, il est done de honne foi; il veut prouver la simulation, c'est donc qu'il en a été victime. Toutes facilités doivent lui être données.

Le conflit peut éclater aussi entre deux tiers (de bonne foi). Nous avons vu que, malgré les controverses sur la question, la preuve devait être possible. Il nous restera à établir par quels moyens.

Il résulte de ce dépouillement méthodique des divers cas de simulation, que la preuve testimoniale est permise même au-dessus de cent cinquante francs : 1° toutes les fois que la simulation a un caractère frauduleux ; 2° quand, la simulation n’étant pas frauduleuse, c’est un tiers de bonne foi qui l’invoque contre un de ses auteurs; 3° quand le conflit s’élève entre deux tiers.

Conflit survenu entre un tiers demandeur et une partie

défenderesse.

75. Nous envisagerons en première analyse le cas de la simulation non frauduleuse invoquée par üun tiers contre la partie.

On a parfois contesté au tiers de bonne foi ie droit de prouver la simulation contre une partie par des moyens différents de ceux qui sont accordés äux parties contractantes elles-mèmes. Cela vient de ce qu'on n'est pas d'accord sur le point de savoir en quelle qualité le tiers de bonne foi peut invoquer la simulation, quand celle-ci n’est entachée d’aucuné fraude. |

Nous observerons que, dans toute cette matière, ce sont les règles générales de la simulation que nous suivons ; elles sont applicables sans modification à toutes les hypothèses, y compris celles d’interpositions de personnes.

76. Larombière (1) distingue suivant qu'il y à fraude ou non. Dans le cas seulement où les créanciers allèguent que la simulation a eu lieu dans une intention frauduleuse, ïils agissent en leur nom personnel. Mais on doit décider, au contraire, que : « en l’absence de toute allégation de fraude, les créanciers n’agissent plus en leur nom personnel, mais qu'ils ne font qu’exercer les droits et actions de leur débiteur. Ils ne peuvent donc les exercer que comme pourrait le faire le débiteur lui-même, dans les mêmes délais, par les mémes moyens, avec les mêmes éléments de preuve, tandis, au contraire, qu’exerçant

(1) LaromeièRe, op. cil:, t. LI, art. 1167, n° 63.

un droit personnel et agissant en leur nom propre, ils peuvent prouver l'existence de la simulation par tous les: moyens possibles, par témoignages et par simples présomptions ».

La solution est parfaitement nette : ou bien le tiers reproche une fraude et, dans ce cas, tous imoyens de preuve sont à sa disposition; ou bien, il n’allègue aucune fraude et alors il cesse d'agir en son nom personnel, il tombe dans le domaine d'application de l’action oblique {article 1166).

Cette opinion a été partagée par la Cour de Gand (1). « L’acquéreur d’un immeuble amodié par un bail ayant date certaine n’est pas un tiers vis-à-vis du locataire ; 1] n’est que l’ayant cause du bailleur et n’a pas, en cette qualité, d’autres droits que celui-ci. En conséquence, il ne peut attaquer le. bail pour cause de simulation et demander à faire la preuve par témoins. »

Voici d’ailleurs quelques-uns des motifs de l'arrêt : « Attendu que les appelants ne sont point des parties contractantes, qu'ils ne possèdent ni titre, ni droit pour agir en cette qualité et que d’ailleurs ils ont déclaré eux-mêmes qu’ils n’ont jamais entendu attaquer le bail vanté ci-dessus, en vertu de l’article 1116 du Code Civil (2); attendu que le seul titre qu'ils

(1) Gand, 17 janvier 1883. D. P. 84. 2. 92.

(2) Les parties ne contestaient pas le caractère licite de l'opération.

puissent invoquer à l'appui de leur action est celui d’acquéreurs, que, comme tels, ils sont les ayants cause des parties contractantes et, qu’en cette qualité, ils n'ont pas d'autres droùs que leurs auteurs: attendu que les parties contractantes ne sont pas admises en règle générale à prouver la simulation par témoins, comme le demandent les appelants..…. »

77. Cette théorie a le tort de ne pas se faire une notion exacte de l’action en déclaration de simulation. Nous avons vu déjà que cette action, mesure purement conservatoire, n'a qu'un but: dévoiler Pacte secret. Une fois ce but atteint, l’action en déclaration n’existe plus; c’est une autre action qui la remplace (par exemple action en revendication ou l’action en nullité). L'action consécutive à l’action en déclaration est bien une action oblique intentée par le tiers au nom du débiteur. Il en est différemment de l’action en déclaration de simulation, et voici pourquoi.

L'article 1321 déclare : «Les contre-lettres n'ont point d'effet contre les tiers ». I semble résulter de là que Pacte apparent sera valable à leur égard. Mais nous verrons plus loin que l'acte apparent est inexistant, que ce n’est autre chose qu'un masque qui dissimule Pacte réel, et qu'il n’est pas, en principe, susceptible d’application. Or, l’inexistence peut être invoquée par tout intéressé et par tous les moyens.

Par tout intéressé, et le créancier agit bien 1ci en

son nom personnel. 11 n’est pas question d’une action oblique intentée au nom du débiteur ; il serait trop peu naturel qu’il en soit ainsi, puisque les droits que le créancier exerce sont exercés par lui précisément pour écarter le préjudice que lui causait le débiteur.

Par tous moyens, car c’est l’application pure et simple du droit commun ; ce ne sont pas les énonciations d’un acte qu’il faut prouver ici, c’est un simple fait : la simulation.

CA t

Conflit survenu entre deux tiers.

78. Nous avons fait prévoir la question suivante : Deux tiers de bonne foi sont en présence, l’un invoque la simulation, l’autre a intérêt au maintien du statu quo. Après examen des controverses qui se sont. élevées sur ce sujet, nous avons décidé que le tiers de bonne foi pouvait être admis à faire la preuve de la simulation contre un autre tiers de bonne foi. Mais il reste à établir quels seront les moyens mis à sa disposition pour établir la simulation qu’il invoque : c’est le point qui nous reste à déterminer.

Nous avons admis la possibilité de la preuve en application de l’article 2195 et de la maxime : « Resoluto jure danhs…. » Nous nous sommes appuyés aussi sur l'autorité de l'opinion de Laurent. Or, l’article 2195 est un texte général et la maxime qui justifie cette

théorie est une règle de droit commun. En l’absence de textes sur la question, il ne semble pas qu’on puisse admettre d’autres moyens de preuve que ceux de droit commun.

L'article 1341, qui exige la preuve écrite, même en dessous de cent cinquante francs, de la part de l’auteur de la simulation, ne saurait s'appliquer ici. Les motifs qui ont inspiré cette exigence sont dus, nous l’avons vu, à la facilité qu'ont eue les parties de rédiger une contre-lettre lors de la convention et de la rédaction de Pacte apparent. Or le tiers qui invoque la simulation n'a pas cette facilité.

Bien plus, exigera-t-on la preuve écrite au-dessus de cent cinquante francs ? — Non. Le droit commun n’a cette exigence que quand il s’agit de prouver les énonciations d’un acte. Or ce n’est pas ici le cas. Il s’agit de prouver un fait : la simulation. Or les faits se prouvent par tous les moyens.

Ainsi le tiers qui aura intérêt à faire la preuve contre un autre tiers pourra le faire dans les termes du droit commun, c’est-à-dire en usant de tous les moyens à sa disposition.

Se Cas d’interposition frauduleuse.

79. La preuve par tous moyens est encore permise quand l’interposition revêt un caractère frauduleux. Nous avons indiqué déjà que l’action en déclaration

n'était qu'une mesure conservatoire tendant à établir la simulation et que, pour obtenir un résultat tangible, le demandeur devait intenter ensuite une action entrainant des mesures d'exécution. Celui qui invoque une interposition frauduleuse, mais que nous ne supposerons pas atteinte par les présomptions légales (1), aura donc une double preuve à faire : la preuve de la simulation et celle de la fraude. La première preuve entrainera la déclaration de la simulation ; la seconde, plus efficace, la nullité de l'acte. C’est du moins ce que nous enseigne l'analyse théorique de l'opération. Mais en pratique, la simulation frauduleuse est établie par une suite de procédés différant de ceux qui ont été indiqués pour la simulation licite.

Dans la simulation licite, en effet, les deux actions peuvent se trouver nettement séparées l’une de l’autre ; à supposer mème qu'elles soient liées, le demandeur devra en premier lieu prouver la simulation ; ce n’est qu'ensuite qu'il intentera par exemple l’action en revendication qui lui permettra de remettre les choses en état. Il intentera en son nom propre l’action en déclaration de simulation et y réussira, suivant les cas, par la preuve écrite ou par tous les moyens, comme il a été déterminé plus haut, à moins

(1) Exemple. — Un mari fait une donation à sa femme, mais par personne interposée, de telle sorte qu'elle est irrévocable. Aucune présomption légale ne concerne cette hypothèse.

que la preuve lui soit interdite. L'action subséquente sera, au contraire, une action oblique où le demandeur ne pourra exercer que les droits de son débiteur, au nom même de ce débiteur.

Au cas contraire de shnulation frauduleuse, nous voyons le demandeur commencer par réclamer la nullité en invoquant la fraude ; c’est au cours de l’action qu'il montrera en quoi a consisté cette fraude. Les deux preuves seront donc ici intimement liées et cela est si vrai qu'on n'aura plus à proprement parler d'action en déclaration de simulation. Il n’existe plus que l’action en nullité. On ne poursuit qu'un but: anéantir les effets de l’interposition. On y arrive par une double preuve : 1°la preuve que l’acte a eu lieu ; 2 Ja preuve qu'il était frauduleux. Nous verrons mème que le défendeur est parfois dispensé de cette seconde preuve, en vertu de présomptions légales.

Nous avons déjà étudié les différentes hypothèses dans lesquelles s'élevait le conflit quand la simulation était licite. Nous avons vu que, suivant les cas, la preuve était soit impossible, soit possible au moyen d’un écrit, soit même possible par tous moyens si le demandeur était un tiers de bonne foi, et dans cette série d’hypothèses nous avons réservé celles où la simulation était entachée de fraude.

La fraude change le caractère de la simulation. Tout gravite autour de la notion de fraude : il semble que les autres considérations soient écartées, au point

que le sens même des mots dévie et que le fait d’interposition n’est autre dans beaucoup d’esprits que la fraude elle-même. En conséquence, quelles que soient les parties en cause, à supposer même qu'on se trouve dans une des hypothèses qui exigent la preuve écrite, bien plus, où la loi interdit la preuve, la présence d’un élément frauduleux vient écarter toutes les rigueurs relatives à la preuve. La fraude se prouve par tous les moyens. La notion de fraude prime ici la notion d’interposition, elle l’englobe presque; en tout cas, elle l’entraine dans son sillage ; n’envisageant plus que la fraude, le juge admet la preuve testimoniale.

Donc, dans le cas de deux parties dont l’une invoque la fraude, on laissera de côté les exigences de l’article 1341 pour admettre les preuves de droit commun. Dans le cas même d’une partie invoquant la simulation contre un tiers, on permettra la preuve en raison de l’intérèt publie en jeu. À plus forte raison, si le conflit s’élève entre deux tiers de bonne foi, la situation sera-t-elle la mème. Enfin, si un üers veut prouver l’interposition contre une partie, la loi lui accordant ous moyens de preuve quand la simulation est licite, lui accorde, bien entendu, les mêmes moyens s’il y a fraude.

80. Mais il reste à expliquer les motifs pour lesquels les auteurs et la jurisprudence s’accordent à

dire que la seule existence d’une fraude justifie tous les moyens de preuve.

Deux arguments ont été avancés qui ne laissent place à aucun doute.

D'abord, cette solution est conforme aux principes généraux, car dans le conflit de l'intérêt publie et de l'intérêt privé, le premier doit être préféré.

De plus elle est conforme aux travaux préparatoires du Code. Dans son exposé de motifs, Bigot- Préameneu, et Jaubert, dans son rapport au Conseil d'État, avaient spécifié que la preuve testimoniale devait être permise à celui qui attaque un acte frauduleux, en raison des artifices que ne manque pas de déployer l’homme de mauvaise foi (1).

Mais à côté de ces deux arguments, on en à présenté un troisième qui a donné lieu à quelques controverses. Permettre par tous les moyens la preuve de la simulation frauduleuse, a-t-on dit, c’est se conformer à l’article 1393. Cet article, en effet, autorise les présomptions (2?) dès que linterposition est fraudu-

(1) Bigot-Préameneu (Locré, op. cil., t. XII, p. 407) : « On doit observer que cette exclusion de la preuve testimoniale ne s'étend pas aux cas de fraude ».

Jaubert (Locré, op. cit, t. XII, p. 534): « La fraude et le dol ne se présument pas; mais celui qui les allègue doit être admis à pouvoir les prouver par témoins; car si la fraude ne se présume pas, ceux qui la commettent ne manquent pas d'employer tous les moyens pour la cacher. — La morale publique exige donc que la preuve testimoniale soit admise dans cette matière et c’est là que le juge doit pouvoir faire usage de toute sa perspicacité pour pénétrer tous les replis de l'homme artificieux ».

(@) Il ne s’agit, bien entendu, dans les développements qui sont au texte, que des présomptions de l'homme qui sont permises par la loi dans les mêmes

leuse ou dolosive. Cela implique qu'il autorise aussi la preuve testimoniale, dont le domaine d'application est toujours le même que celui des présomptions.

Mais on a pu répondre à cela que l’article 1553, bien loin d'admettre le témoignage, le repousse expressément. — « Les présomptions, dit-il, qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux hunières et à la prudence du magistral, qui ne doit admettre que des présomplions giaves, précises el concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves lestimoniales, à moins que l’acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol. » — 11 semble résulter du texte que le législateur, contrairement à ses habitudes, a assigné ici un domaine bien distinct à la présomption et au témoignage. En autorisant l’une alors qu'il interdisait l’autre, il a semblé considérer les présomptions, qui se forment dans la conscience du juge, comme moins dangereuses que les dépositions d’un témoin peut-être partial.

I n’est pas douteux que Particle 1353 ait fait ici une distinction erronée et sans fondement. Ce serait: le seul endroit où la preuve teStimoniale et la preuve par présomptions subiraient deux traitements différents. Pourquoi ferait-on exception à la règle générale quand il s’agit de fraude à la loi ?

cas où la preuve testimoniale est autorisée. — Les présomptions légales feront l’objet de développements ultérieurs.

Tout le monde admet que la preuve par présomptions s'applique aux cas de fraude, car l’article 13353 le dit bien nettement. Il reste donc à se demander quel motif aurait porté à établir ici une distinction. — On n'en voit pas, car le juge n’est pas obligé de rendre un jugement conforme aux témoignages qu'il entend; et, au point de vue du danger de la preuve, il se méfiera moins peut-être des présomptions que pourront faire naître dans son esprit les arguments persuasifs d'un spécialiste de la barre, que des témoignages d’un inconnu. Cela n’indiquerait-il pas que, des deux modes de preuve, les présomptions sont bien les plus périlleuses?

MM. Aubry et Rau, à la doctrine desquels nous nous rallions, ont exposé cette question et l’ont approfondie (1). [ls se confirment dans leur opinion par cet argument qui leur semble, avec raison, péremptoire : — « En rejetant la preuve testimoniale des fraudes à la loi, on en consacre pour ainsi dire l'impunité, puisqu'il est très difficile de les constater autrement que par témoins. Or, comme il n’est pas pour le législateur d’intérèt plus élevé, de devoir plus impérieux que celui d'assurer exécution de ses dispositions et d'empêcher qu'elles ne soient éludées par des dispositions frauduleuses, on ne saurait admettre que les rédacteurs du Code aient sacrifié ce devoir

(4) Augry et Rau, op. cil., t. VIE, n° 765, note 28.

et cet intérêt à la défiance que leur inspirait la preuve testimoniale et que, dans la crainte des faux témoignages, ils aient laissé la porte ouverte à toutes les fraudes à la loi ».

81. Dans les trois cas que nous venons de longuement étudier (tiers contre partie, — tiers contre tiers, — fraude à la loi), tous les moyens de preuve sont permis. On doit entendre par là que la, preuve testimoniale elle-même, c’est-à-dire celle dont le législateur s’est le plus méfié, peut être employée, alors que dans d’autres cas (partie contre partie dans la simulation Heite) la preuve littérale est seule permise.

Mais il n'existe pas que ces deux modes de preuve. 6 |

Nous avons parlé déjà de la preuve par présomptions graves, précises et concordantes, que nous avons assimilée, quant à la possibilité de son emploi, à la preuve testimoniale.

Il nous reste à dire quelques mots de l’aveu et du serment.

82. L'aveu est le mode de preuve: par excellence. Nous ferons à son sujet les deux remarques suivantes :

1° L’aveu sera permis même dans les cas où la preuve est le plus difficile à faire. Pour qu'il soit irrecevable, il faudrait supposer, conformément à l’article 1355, qu’il a été fait oralement et hors de la présence du juge. Dans ce cas l’aveu ne serait admis que dans les hypothèses où l’est la preuve testimoniale elle-même ;

2° On applique les règles de l’indivisibilité conformément à l’article 1356. — Cependant certains auteurs (1) font une distinction sur ce point entre l’aveu qualifié et l’aveu complexe. L’aveu qualifié est celui dans lequel une déclaration accessoire détruit en tout ou en partie la portée de l’aveu principal. L'aveu complexe consiste à ajouter à l’aveu principal l’aveu de faits qui réagissent sur l’aveu principal. — Dans l’aveu complexe, il peut arriver que le fait qui réagit sur l’aveu- principal n'ait pas avec lui de rapport direct; alors, et dans ce cas seulement, on est d'avis en doctrine (2) que l’aveu est divisible.

La jurisprudence ne fait application de cette doctrine qu'avec réserve. Cependant, au cas où des contradictions dans les aveux de la partie permettent de supposer que les faits avoués n'existent pas en totalité, le juge s’est reconnu le droit de diviser les allégations pour ne retenir que celles qui sont vraisemblables.

(1) GLAssoN, Théorie de la Simulation, Thèse Paris 1897, p. 128. (2) Ausry et Rau, op. ci, t. VIIT, n° 751.

Ainsi à jugé la Cour de Cassation à plusieurs reprises (1), cattendu que la question de Pindivisibilité de l’aveu ne trouve point place dans la cause: qu’en effet les juges du fond ont tiré la preuve de la simulation, non dune déclaration unique et indivisible, mais de l’invraisemblance des contradictions et de la fausseté des déclarations successives et différentes contenues dans ses explications lors de la comparution des parties devant le tribunal ».

83. Le serment n'est guère usité qu'à défaut d’autres modes de preuve. On doit craindre les aftirmations par une partie d’un fait à son avantage.

L'article 1358 déclare que « le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit ».

I n’y à donc à se préoccuper que du serment supplétif. — Ce serment pourra être utile en notre matière, car le plus souvent l'accord secret entre le mandant et le tiers (bénéficiaire) aura lieu verbalement. Notamment, en matière de libéralité, le fidéicommis consistera le plus souvent à charger verbalement le donataire apparent de restituer Ja chose au donataire réel.

Une question ne fait pas de doute : le juge pourra-t-il déférer le serment au légataire apparent

(1) Cass., 9 juillet 1813. D. Rép. Obligations, n° 533. Cass., 22 mars 1869. D. Rép. Obligations, n° 553.

sur l'existence d’un accord secret lobligeant à restituer ? — Assurément. — Bien plus, une doctrine déjà ancienne et soutenue par lautorité de Furgole. de Pothier, de Lamoignon et de Chardon est d'avis « que le serment peut être déféré, non seulement sur le point de savoir s'il existe un pacte secret, mais encore sur celui de savoir si le prétendu donataire n'a pas lintention de remettre à une tierce personne la lihéralité qu'il vient de recevoir (1)».

A l’appui de cette doctrine, plusieurs arrèts ont été rendus (2) et notamment celui de la Cour de Nimes en date du 1% janvier 1874. — Mgr Plautier, évèque de Nimes, avait été institué légataire par un testament. Il affirmait, sous la foi du serment, n'avoir pas recu le mandat de consacrer les sommes recues à une affectation déterminée. Cependant la Cour se fonda sur des présomptions qu'elle jJugea graves, précises et concordantes pour décider que, si Mgr Plautier n'avait recu aucun mandat, le testateur savait néanmoins pertinemment que les sommes données par lui à l’évèque de Nimes seraient restituées au Carmel d’'Uzès, établissement non reconnu. Dans ces conditions, l’évêque de Nimes

4) CnaRpoN, Trailé de la Fraude, chap. Il, p. 65. (2) Angers, 23 février 1859. Sir. 59. 2. 136.

Cass., 3 juin 1861. Sir. 61. 1. 615.

Nimes, 14 janvier 1874. Sir. T4. 2. 174.

jouait le rùle d’une personne interposée; la Cour, annula le legs.

Une question plus spéciale encore doit être ici résolue. — Le serment est déféré à un tiers supposé interposé. Ce tiers peut-il refuser de parler, en alléguant le secret (qui est de l'essence du dépôt), qu'il doit garder sur l’existence de la convention d’interposition et sur le nom du véritable bénéficiaire ? | |

Comme réponse à cette question, nous nous bornerons à donner un extrait de l’arrêt du 22 janvier 1811 de la Cour de Riom (1) : « … S'il est dù fidélité au secret de la convention de dépôt, le dépositaire n’en doit pas moins fidélité à la loi: .… ce serait une infidélité à la loi de s'être chargé d’un dépôt à la condition de le restituer en fraude de ses dispositions ». — Ainsi, le dépositaire ne peut jamais se refuser à déclarer s’il a‘ bien recu un dépôt sous la condition d’en restituer l’objet à une tierce personne incapable.

(1) Riom, 22 janvier 1811, Sir. chr. et Journal du Palais.

MOYENS DE PREUVE (Eu

Présomptions légales

84. Nous arrivons à l'étude des hypothèses dans lesquelles la loï, ayant établi des prohibitions, a prévu les fraudes auxquelles les intéressés pourraient avoir recours, et donné au demandeur les facilités les plus exceptionnelles pour triompher dans l’action en nullité.

Nous remarquerons immédiatement que ces hypothèses concernent exclusivement les libéralités. Nous cesserons donc momentanément de nous occuper de l’interposition de personnes dans les contrats onéreux.

Nous remarquerons aussi que les textes contenant une présomption d’interposition de personnes supposent tous une fraude à une disposition légale {1).

Or, nous avons expliqué plus haut que dans les cas où il y avait fraude, l’action en déclaration de simulation disparaissait pour faire place à l'action en nullité. N’est-il pas étrange, après cette affirmation, d'étudier les présomptions légales d’interposition dans la partie de ce travail intitulée : Action en déclaration de simulation ? — Non. Et voici pourquoi.

(1) C’est ce qui a pendant longtemps fait considérer à tort que la fraude était de l’essence de la simulation,

Il est vrai que laction en déclaration de stimulation cesse, au cas de fraude, d’être distincte de laction subséquente. Mais on ne saurait dire qu'elle perd toute existence: elle se confond plutôt avec l’action en nullité. Mais elle n’en subsiste pas moins virtuellement, car Je but premier — plus ou moins facile suivant les cas — que se propose le demandeur, est d'établir la simulation.

85. Les textes modernes établissant des présomplions légales d’interpositions de personnes sont au nombre de trois.

Deux figurent dans le corps même du Code Civil: ce sont les articles 911-2° et 1106. |

Le troisième date de 1901, c’est l’article 17 de la Joi sur les associations.

W7A) jet

Étude de l'article 914.

86. L'article 911 est ainsi concu : « Toute disposition au profit d’un incapable sera nulle, soit qu'on la déquise sous la forme d'un contrat onéreux, soit qu'on la fasse sous le nom de personnes interposées. — Seront répultces personnes interposées les père et mère, les enfants et descen-

dants, et l'époux de la personne incapable ».

Ce texte comprend deux alinéas : le premier pose le principe de la nullité des libéralités faites en fraude de la loi, soit par déguisement des dispositions de l'acte, soit par déguisement des personnes qui Y prennent part. — Le second prévoit les personnes qui seront le plus fréquemment utilisées comme personnes interposées ; il cite ces personnes et décide qu'à leur endroit une présomption légale d’interposition est établie, qui décharge le demandeur du fardeau de la preuve.

87. À propos du premier alinéa de cet article, on remarquera la distinction qui existe entre le droit français moderne et le droit romain.

L'article 911 n’annule pas seulement l’accord secret d'interposition intervenu entre l’auteur de la donation et la personne interposée ; il annule aussi l’acte apparent, de telle sorte que Pacte reste sans effets à la fois à l’égard de lincapable et à Pégard de la personne interposée.

On explique cette décision par le désir de la loi de respecter autant que possible la volonté du testateur : il serait contraire à ses intentions que les biens restassent entre les mains de la personne interposée, qui, aux yeux du testateur, devait n'être qu'un agent de transmission. Il sera plus indiqué de restituer les biens aux héritiers légitimes, appelés par la loi conformément aux affections présumées du défunt.

je k ;

88. À Rome, la situation était essentiellement différente. Déjà, à la suite du vote des Lois Julia et Papia Poppæa, les fraudes que nous connaissons aujourd’hui étaient en usage, soit qu'on dissimulàt la donation sous des apparences de dettes dues à Ja suite d’un contrat onéreux, soit même que le testateur eût recours à des fidéicommis tacites.

D’après le jurisconsulte Julien, il fallait, pour qu'il y eût fidéicommis tacite, que la disposition n’apparût ni dans le testament, ni dans un codicille (1). — Paul et Marcellus admettaient, au contraire, l’existence d’un fidéicommis tacite alors même qu’il y avait dans le testament des traces de la disposition fidéicommissaire, pourvu que le nom et la personne du bénéficlaire ne se dégageassent pas pleinement de l'acte (2).

Déjà, on s'était rendu compte de la difficulté qu'il y avait à sanctionner ces dispositions qui restaient secrètes entre les parties. La transmission à l’incapable des biens du testateur était, pour la personne interposée, une dette d'honneur dont il s’acquittait discrètement ; et la fraude restait cachée.

89. Pour différente que fût de la nôtre la solution qu'imagina Rome, cette solution n’en eut pas moins

(1) Cf. Digeste, XLIX, x1v : De jure fisci, 8. (2) Cf. Digesle, XXX : De legatis et fideicommissis.

quelque ingéniosité, et le système qu'avait inauguré la prudence du préteur, allait bientôt être sanctionné législativement.

Il reposait sur les bases que voici :

Avant tout, il fallait poser le principe de la prohibition et interdire aux incapables d'accepter lés fidéicommis tacites.

De plus, il fallait imaginer une sanction contre le fiduciaire qui accepterait l'exécution d’une telle disposition ; l’idée de cette sanction dévant éveiller en son esprit quelques craintes qui l’inciteraient à réfléchir.

Enfin, il fallait surprendre l'existence du fidéicommis tacite. Et ce, par l'intermédiaire du bénéficiaire qui recevrait certains avantages pour avoir dévoilé la fraude.

90. Le premier point, relatif à l’interdiction aux incapables d'accepter les fidéicommis tacites, devait passer de la pratique dans la loi. — On trouve dans le Code de Justinien la phrase suivante : « His enim prohibetur tacite relinqui, qui palam relictum capere non possunt » (1). — Et Paul fait même allusion à une peine quand il écrit : « Si Titius capere non possit, non evitabit heres pœnam fideicommissi tacili » (2).

(1) Codex, X, x1 : De delutoribus, 1.— On ne peut laisser en cachette à ceux qui ne peuvent recueillir ouvertement.

(2) Digeste, XLIX, xrv : De jure fisci, 40. — Si Titius ne peut recueillir, l'héritier n’échappera pas à la peine du fidéicommis tacite.

116 ACTION ŒÆN DÉCLARATION

91. Cette sanction contre le fiduciaire qui exécute le ‘fidéicommis tacite, a été établie par le sénatusconsulte Plancien (1). — La loi Faleidia avait établi, en faveur de l'héritier, une réserve d’un quart. C’était la quarte Falcidie. Le sénatus-consulte Pégasien (2) étendit cette réserve aux fiduciaires, qui eurent ainsi l’assurance que les legs accordés par le testateur aux fidéicommissaires n’absorberaient jamais au-delà des trois quarts des biens par eux recueillis. Dans ces conditions, la sanction au cas de fidéicommis tacite était toute indiquée : le fiduciaire qui se prètait à exécuter de telles dispositions, perdait purement et simplement son droit à la quarte Falcidie ; il perdait de plus le droit d’accroissement, c’est-à-dire le droit de garder pour soi toutes les sommes qui, pour telle ou telle raison, n'avaient pu être remises aux fidéicommissaires : ainsi, sa part s’accroissait de celle des fidéicommissaires défaillants.

92. Pour pouvoir appliquer des sanctions au fiduclaire, il était indispensable de connaitre l’existence du fidéicommis. Déjà les lois Julia et Papra (3) obligeaient l’incapable à dévoiler l’existence d’un fidéi-

(1) Ce sénatus-consulte est antérieur à l'an 870 ab U. C. — Cf. Digeste, XXXV, un: Ad legem Falcidiam, 59.

(2) Sous Vespasien, 823-833.

(3) C£. Sur la date de ces lois, Girarp, Manuel élémentaire de Droit romain, o° édit., p. 875, note 4.

commis fait à son bénéfice; faute de quoi, le premier venu pouvait dévoiler la fraude et était récompensé. Mas cette injonction un peu naïve de la loi resta sans doute inobservée, car un édit de Trajan, connu sous le nom de Beneficium Trajani, donna de gros avantages à l’incapable qui se déclarerait bénéficiaire. D’après le texte, le fidéicommissaire qui dévoile luiinème qu'il est incapable, recevra la moitié de ce qui devrait aller au Trésor. Ce n’est qu'au cas où certaines personnes auraient des droits avant le Trésor que lincapable n’est pas récompensé de sa franchise. Le but de cette disposition est facile à apercevoir : le législateur romain estima que l’incapable préférerait perdre une moitié des biens qui lui étaient remis frauduleusement et conserver l’autre moitié en toute sécurité, plutôt que de s’exposer à perdre le tout sur une simple dénonciation.

Le sénatus-consulte Plancien d'une part, et, d'autre part, le Bénéfice de Trajan avaient ainsi pour but d’augmenter l'efficacité des lois caducaires, difficilement applicables dans leur rédaction primitive.

93. Mais quel sort était celui des biens ainsi devenus libres. soit par la déchéance du fiduciaire, soit par l’aveu du fidéicommissaire ? — Le passage du Bénéfice de Trajan, auquel il à été fait allusion plus haut, nous l'indique : l’incapable recevra la moitié de ce qui devrait aller au Trésor. C’est done le fise qui

bénéficie des biens dont on a frauduleusement disposé. Des textes postérieurs confirment cette solution. Un reserit d’Antonin le Pieux (1) déclare que la quarte Falcidie devient «ereptori », c’est-à-dire susceptible d'être enlevée au fiduciaire après coup, dans le cas où le fidéicommis tacite ne serait découvert qu’ultérieurement. Mais en faveur de qui s’opérait cette confiscation, sinon en faveur du Trésor ? — Papinien, dans ses Aesponsa, nous dit explicitement que le fidéicommis tacite fait en fraude de la loi doit être remis au fisc. I s'appuie pour donner cette réponse sur une disposition de Septime Sévère (2). — On trouve même au Digeste qu'une Constitution de Caracalla donne au fisc une action réelle au cas de fidéicommis tacite (3). — Enfin. une Constitution de Constantin (315-337) promet au fiduciaire qui aura dévoilé le fidéicommis tacite un tiers de ce fidéicommis, et, à la femme du testateur, le Beneficium Trajani, c’est-à-dire la moitié des biens. Au contraire, celui qui dissimule l’acte voit sa fortune confisquée : il est condamné à la déportation.

94. Cet apercu rapide de la question des fidéicommis dans le droit romain impérial permet de

(1) Antonin le Pieux, 138-161 ap. J.-C. — Digeste, XXII, 1: De usuris et fructibus, 17-2.

(2) Septime Sévère, 193-211 ap. J.-C. — Digeste, XXXIN, 1x : De his quae ut indignis auferuntur, 18. n

(3) Caracalla, 214-217 ap. J.-C. — Digeste, XLIX, x1v : De jure fisci, 43.

mesurer la distance parcourue depuis lors et de comparer, en les appréciant, les sanctions imaginées à dix-huit siècles d'intervalle.

Rome, dans l'intérêt du Trésor impérial et obéissant à des besoins d'argent sans cesse croissants, avait trouvé, pour découvrir la fraude, des procédés peutêtre plus eflicaces que les procédés modernes (1). Elle ne reculait pas devant la délation, ne s’embarrassait pas des intentions d'un testateur coupable d’une fraude à la loi et veillait seulement à l’observance de la règle posée, visant le but sans craindre les moyens.

Le droit actuel tient compte de l'intérêt particulier plus que de lintérèt national. Il élève des barrières pour maintenir les prérogatives de la famille menacée: il n’est pas animé du souci — pourtant opportun — de la repopulation, qui fera l'État plus fort et mieux défendu. Il respecte, dans la mesure du possible, les intentions du testateur ou du donateur, même coupable.

La solution moderne est-elle préférable à celle du droit romain ? — Nous ne prétendons pas qu’elle soit pire. Mais peut-être s’inspirerait-on avec fruit d’une méthode suivie par un peuple dont l’esprit juridique

(1) Les préoccupations fiscales ne furent pas seules à contribuer au mouvement législatif qui est relaté au texte. Les lois caducaires du vi* siècle ab U. C. avaient répondu à un besoin plus élevé : remédier par des mesures rigoureuses à la dépopulation.

incontestable s’alliait à la fierté de la race et à lexaltation des vertus civiques.

95. Quel est, en effet, le fondement des présomptions modernes d’interposition ?

On a dit qu’elles étaient inspirées par la communauté d'existence et d'intérêts qui existe entre les incapables et les personnes interposées. On à dit aussi que l’incapable ayant vocation à la succession de la personne présumée interposée par l’article 911, cette vocation suffisait à expliquer les présomptions. On a dit, enfin, qu'on devait en chercher le fondement dans laffection probable, pour les incapables, des personnes interposées (1).

Ces trois opinions contiennent chacune leur part de vérité (2); on peut même dire que toutes trois sont entièrement vraies. — On doit constater, en tous cas, que c’est dans l’intérèt privé plus que dans un but d'intérêt public que les présomptions légales d’interposition ont été introduites dans la loi. Les soucis de la repopulation n’existaient pas quand fut rédigé le Code Civil. Encore moins l'intérêt fiscal était-il en cause, puisque rien des donations et des testaments annulés ne revient au Trésor public.

(1) LAURENT, 0p. cit., t. XI, n° 394.

TROPLONG, 0p. cil., t. IT, n° 707.

(2) GARNIER, op. cil., p. 168.