V. plus loin, p.170 et

2. Arrêt de la Cour de cassation belge en date du 18 mai 1899, D. 1901.2.

161, consacrant l'opinion soutenue par MM. Dcuchamps et Procès (Rev. de Droil belge, 1897, p. 133 et s., et 199 et s.).

faire pression sur le mari ne constituent cependant qu’une mesure compensatoire. N’y a-t-il pas à l'obligation de cohabitation des sanctions coercitives ?

La jurisprudence autorisant le mari dont la femme refuse de réintégrer le domicile conjugal à séquestrer les revenus dont elle dispose d’après son contrat de mariage, on pourrait être tenté de donner cette possibilité à la femme placée dans notre situation, puisque c’est une sanction de l'obligation de cohabitation qui incombe aussi bien au mari qu’à la femme.

M ais aucune décision jurisprudentielle n'autorise Ja femme à user de ce moyen de contrainte pour obliger son mari à la recevoir. Les tribunaux considèrent donc à tort cette mesure comme une prérogative de puissance maritale, ce qui est illogique et injuste puisque, répétons-le, l'obligation de cohabitation est commune aux deux époux. Nous verrons plus loin que la femme peut, dans certains cas, saisir les produits du travail de son mari : mais il s’agit là de la sanction du devoir de secours et nullement d’une mesure coercitive pour contraindre le mari à respec-

ter son devoir de cohabitation.

C) Par contre la femme peut recourir à l’astreinte. Ce procédé, évidemment, se heurte ici aux mêmes objections que l’on peut opposer aux astreintes en général. Si c’est une condamnation à des dommages-intérêts, elle viole la loi en ne les proportionnant pas au préjudice causé (article 1149). De plus, étant une condamnation simplement comminatoire qui n'empêche pas le juge de revenir sur sa décision, soit pour augmenter la sanction, soit, plus souvent, pour la réduire, elle viole ainsi les principes généraux de

notre droit qui interdisent au juge de reprendre la connaissance d’une affaire lorsqu'il a une première fois prononcé sa sentence.

On peut soutenir, il est vrai, que l’astreinte n’est pas une condamnation à des dommages-intérêts mais une véritable peine prononcée comme sanction d’une injonction émanant du pouvoir de commandement des magistrats. Mais où prend-on ce pouvoir de commandement ? Pour tout fondement, on n’a trouvé que l’article 1036 du Code de procédure aux termes duquel « les tribunaux... pourront dans les causes dont ils sont saisis, prononcer, même d'office, des injonctions.… etc. »

Outre que ce texte est très vague il vise seulement la police de l’audience ou tout au plusles mesures à prendre pour la découverte de la vérité dans les instances judiciaires. De plus, appliquer ce texte aux astreintes, c’est donner aux juges le droit de les prononcer «même d'office », ce que personne ne songe à soutenir.

Evidemment, dans l’ancien droit, le juge avait le droit de prescrire et défendre, mais cet argument ne vaut plus rien actuellement car cette prérogative a complètement disparu avec l’apparition du principe de la séparation des pouvoirs et la disparition de tout pouvoir réglementaire du juge.

Quoi qu’il en soit, le procédé des astreintes, combattu par la grande majorité des auteurs, est définitivement admis par la jurisprudence, particulièrement par la Cour

de cassation!, qui en étend l’application en le rapprochant des dommages-intérêts.

De nos jours, l’astreinte est le procédé ordinaire qu’emploie une femme pour forcer son mari à reprendre la vie commune?.

Elle a de plus en plus remplacé le recours à la force publique, procédé qui a été en faveur pendant une grande partie du siècle dernier, mais qui est en opposition avec l’évolution des mœurs modernes.

D) D'ailleurs, il n’est pas absolument certain quelerecours

à la force publique soit conforme aux principes de notre droit. L’article 1142 du Code civil dispose « que toute obli-

gation de faire ou de ne pas faire se résout en dommagesintérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur ». Cela ne veut pas dire, on le.-sait, que les obligations de faire ou de ne pas faire ne peuvent jamais se résoudre qu’en dommages-intérêts : les articles suivants, tout au contraire, prévoient des hypothèses d’exécution directe.

L'article 1142 reprenant la formule des glossateurs « nemo potest præcise cogi ad factum » interdit seulement de forcer quelqu'un à faire ou à ne pas faire quelque chose quand il y a à cette exécution ou à cette inexécution une impossibilité matérielle ou morale ou qu’elles ne peuvent être obtenues qu’au prix de voies de fait.

Cette objection n’a pas empêché les tribunaux, nous l’avons dit, de permettre à une femme de faire appel à la

1. Cass., 7 avril 1888, D. 89.1.259; 1er février 1897, D. 98.1.279; 21 février 1920, D. 21.1.62; 21 mars 1921, D. 21.1.166; 14 mars 1927, S. 27.1.231.

2. Ch. des req., 25 mai 1878, D. 1879.1.80; Req., 26 juillet 1878, D. 79.1. 176; Trib. de la Seine, 6 mars 1911, D. 1911.5.28; Cour de Lyon, 24 février 1909, D. 1910.2.172; Cour de Paris, 17 juin 1913, Gaz. trib. 25.7.1913.

Torce publique pour contraindre son conjoint à respecter le devoir de cohabitation!.

Ce procédé est de moins en moins employé en raison de sa brutalité. Depuis cinquante ans les tribunaux se refusent en général à l’appliquer à la femme?, alors qu'ils l’accordent encore parfois contre le mari*.

Cette différence tient certainement à ce que l’exécution manu militari est beaucoup plus brutale contre la femme que contre le mari : dans le premier cas, il s’agit de contraindre par la force une épouse à réintégrer le domicile conjugal; cela entraîne violences et voies de fait sur sa personne : dans le second, la force publique oblige seulement le mari qui ne veut pas recevoir sa femme à lui ouvrir la porte du foyer conjugal : il n’a naturellement jamais été question de ramener de force un mari qui a abandonné son foyer : celui-ci pourtant, nous le verrons, constitue son domicile tant qu'il n’en a pas acquis un nouveau.

L'emploi de toutes ces différentes mesures de contrainte a soulevé de nombreuses discussions. Il est justifié par le caractère d’ordre public des obligations du mariage; il appartient à l’autorité judiciaire de forcer les époux à les respecter : malheureusement leur efficacité est très dou-

1. Cass., 20 janvier 1930, S. 30.1.99; Cour de Paris, 31 mars 1855, S. 55.2. 494; Nîmes, 20 février 1862; Pau, 11 mars 1863, S. 63.2.193.

2. Cour d'Aix, 22 mars 1881, S. 84.2.93 (qui déclare que « pour trouver cette mesure légitime, il faut se reporter à d’autres temps et d’autres pays »); Trib. de Quimper, 15 mars 1905, D. 1905.5.36; Cour de Dijon, 29 janvier 1912, Recueil de Dijon, 1912, p. 9. Cependant, la cour de Chambéry, dans un arrêt récent en date du 27 octobre 1931, Gaz. Pal. 32.1.175, permet à un mari de « l'y contraindre (la Contraindre à réintégrer le domicile conjugal) par huissier assisté au besoin par la force publique si elle n’a pas repris la vie commune dans un délai de trois mois ».

3. Gour de Paris, 7 janvier 1903, D. 1903.2.16; Cour de Lyon, 14 juin 1920, D. 1920.2.128.

teuse. La femme ne peut recourir à tout instant à la force publique pour se faire ouvrir la porte du domicile conjugal où son mari refuse de la recevoir. Si le mari persiste dans son refus, l’astreinte sera tout aussi inefficace. Il faudra bientôt la transformer en des dommages-intérêts : il ne s’agira plus d'exécution mais de compensation.

Sans parvenir toujours à briser la mauvaise volonté du mari, il semble que d’autres mesures, qui ne sont cependant pas essentiellement des procédés coercitifs, se montrent plus efficaces : le droit de la femme de faire condamner son mari à lui verser une pension d’entretien, droit dont la loi de 1907 a encore facilité la mise en œuvre, inclinera souvent le mari à réintégrer le foyer conjugal. Nous verrons cependant que les difficultés pratiques réduisent trop souvent ce droit à néant. Il faut en dire autant de la loi de 1924 qui, créant le délit d'abandon de famille, peut également être considérée comme accordant à l'époux abandonné un moyen de contraindre son conjoint à reprendre la vie commune : celui-ci pour ne pas risquer une condamnation pour non-paiement de pension pendant trois mois, aura grand intérêt à reprendre la vie commune. Nous indiquerons à la fin de cette étude les raisons qui nous poussent à préconiser l’extension du délit d’abandon de famille au cas général de l’abandon.

Section III. -— Du domicile de la femme abandonnée.

Mais alors, quel est le domicile de cette femme avec laquelle son mari refuse de vivre? Cette question se pose tout aussi bien, remarquons-le, quand le mari, par ses mauvais traitements a forcé la femme à le quitter.

Le Code en son article 108 répond : « La femme mariée n’a point d’autre domicile que celui de son mari.» L’attribution à la femme du domicile de son mari est une conséquence des obligations résultant du mariage!. Il est donc d’ordre public et on ne peut y déroger.

La femme ne pourrait se réserver dans son contrat de mariage la possibilité de choisir son domicile. Cette clause porte atteinte à la puissance maritale et se trouve donc interdite par l’article 1388.

Puisque, nous l’avons vu, la femme abandonnée reste femme mariée, il semble impossible de lui fixer un autre domicile. C’est l'opinion unanime de la doctrine? qui, d'accord avec la jurisprudence, déclare que l’article 108 s'applique alors même que la femme vit séparée, du consentement de son mari,

Mais quel est, dans les différentes hypothèses d'abandon, le domicile du mari ?

Il faut, semble-t-il, distinguer trois hypothèses : 19 celle où le foyer conjugal reste domicile du mari parce que celui-ci n’en acquiert pas un nouveau; 20 en deuxième lieu l'hypothèse contraire : le mari acquiert un nouveau domicile; 3° enfin troisième alternative : c’est la femme qui s’enfuit, le domicile du mari reste au foyer conjugal puisqu’il n’en bouge pas. Nous allons envisager successivement ces trois cas.

I. Il est possible tout d’abord que le mari disparaisse : il part un certain jour et rien ne permet de savoir où il se

1. Demolombe, t. I, n° 297; Laurent, t. II, n° 84; Baudry-Lacantinerie, t. I, n°977; Trailé pratique de MM. Planiol, Ripertet Rouast,n® ,t.Il.

2. Demolombe, t. I, n° 357; Aubry et Rau, t. I, p. 579; Laurent, t. II, n° 84; Baudry-Lacantinerie, t. I, n° 306.

trouve ; en ce cas il n’est pas discuté que son domicile reste immuablement au foyer conjugal où il a laissé sa femme et ses enfants.

En effet, comme l’exige la logique, «le domicile lorsqu'il est établi dans un lieu déterminé, se conserve tant qu’un autre n’est pas acquis dans un lieu différent ». Ce sont les propres termes qu'employait la Chambre civile dans son arrêt du 30 mars 1892!, qui avait été précédé d’une décision dans le même sens?.

Elle avait déclaré de même le 22 janvier 18508 qu’un mari qui, après une séparation de biens judiciaire, a cessé de paraître au domicile qu’il avait pendant l'instance en séparation, est considéré comme ie gardé si on n’a de lui aucune nouvelle.

Au cas de disparition, 1l faut évidemment assimiler l'hypothèse selon laquelle on n’ignore pas où se trouve le mari, mais Où il ne se fixe en aucun endroit, ne travaille pas : aucune de ses résidences passagères ne présente le caractère d’un nouveau domicile. Nous sommes bien toujours dans le cas sanctionné par l’arrêt précité de la chambre civile « un domicile se conserve tant qu’un autre n’est pas acquis dans un lieu différent ».

Ainsi donc, dans ce premier cas, le domicile du mari subsiste au foyer qu’il a abandonné : par conséquent il en sera de même de celui de la femme : bref, l'abandon n’aura apporté aucun changement au domicile de cette dernière.

IT. Il n’en sera pas de même lorsque le mari, après

2. Arrêt du 31 mai 1881, D. 1882.1.19. V. aussi Cour de Grenoble, 3 août 1853, D. 55.2.71.

avoir abandonné le foyer conjugal, s’installe ailleurs. Le plus souvent il «se mettra en ménage » avec une concubine, il prendra un travail quelconque : bref il manifestera par là «l'intention de fixer son principal établissement » en cet autre lieu où il « habite réellement ». Les juges du fond, qui, on le sait, apprécient souverainement les circonstances (art. 105) d’où ressort l’intention de changer de domicile!, ne pourron* que reconnaître le nouveau domicile. Certes, il n’installe pas dans celui-ci sa femme et ses enfants — ce fait il est vrai constitue une des « circonstances » dont parle l’article 105 — mais il n’est nullement condition nécessaire de la création du nouveau domicile.

Ainsi donc la femme va avoir pour domicile un endroit où la plupart du temps il lui est moralement impossible d’habiter, où en fait, puisqu'il y a abandon, elle n’habite pas. Il n’en reste pas moins qu'aux yeux de la loi elle vit entre son mari et la maîtresse de celui-ci. Le Code ne nous laisse aucun doute à ce sujet.

Peu de temps après la promulgation de celui-ci, le 1€ mai 1823, la Cour de cassation déclarait déjà qu’une femme, quoique séparée de fait, ne peut être valablement assignée qu’au domicile de son mari.

Ce maintien de la domiciliation de la femme est donc parfaitement contraire à la réalité, à la logique. Mais il a, en outre, les plus graves inconvénients pratiques. Le domicile d’une personne est le centre de sa vie juridique; au domicile sont attachés des intérêts essentiels, aussi bien

1. Cour de cassation, Ch. civile, 13 janvier 1919, S. 1921.1.164; Ch. des req., 21 décembre 1926, S. 1927.1.54.

pour les tiers que pour l'individu lui-même. Il est, à peine besoin de les rappeler.

Pour ne citer que les principaux, c’est ordinairement selon l’article 1247 du Code civil, chez le débiteur, que doivent se faire les paiements.

Le Code de procédure, en son article 68, dispose que «tous exploits seront faits à personne ou à domicile ». En règle générale lorsqu'une personne en poursuit une autre en justice, le tribunal compétent est le tribunal du domicile du défendeur (articles 2 et 59 du Code de procédure civile). Notre droit n’a fait sur ce point que suivre le principe traditionnel emprunté au droit romain : actor sequitur forum re.

De plus, toutes les opérations exigées par l’administration et aussi la liquidation (succession, faillite) du patrimoine de l’individu sont centralisées au domicile de celui-ci.

Enfin c’est au lieu du domicile que certains actes que les tiers ont intérêt à connaître, en particulier, ceux qui modifient la capacité des personnes, font l’objet de publication : par exemple, les jugements de divorce, de séparation de corps ou de séparation de biens, d'interdiction ou de nomination de conseil judiciaire.

Il apparaît donc clairement que le maintien de la domicilation légale de la femme au domicile de son mari est déplorable dans l’hypothèse qui nous occupe.

Et pourtant ce maintien est très discutable : ce qui détermine le domicile de la femme ce n’est pas comme pour le mineur le centre d'administration de ses biens (en ce cas

la femme séparée de biens devrait avoir pour domicile le

lieu d'administration de sa fortune), c’est le lieu légal de l'habitation, donc l'obligation de cohabitation!. Le Code — les travaux préparatoires le prouvenr — n’a fait que suivre l’ancien droit sur ce point. Quand l'obligation de cohabitation tombe — et nous avons vu que la jurisprudence en délie la femme dans de nombreuses hypothèses — le domicile légal devrait tomber avec elle : la doctrine cependant, nous l’avons vu, croit ne pouvoir suivre ce raisonnement.

Pourtant dans les situations autres que l’abandon, mais dans lesquelles disparaît l'obligation de cohabitation, elle n’hésite pas, d’accord avec la jurisprudence, à reconnaître à la femme un domicile indépendant, non pas comme pour le cas de la femme commerçante un domicile spécial qui coexiste avec le domicile légal, mais un domicile unique, propre. |

En cas de séparation de corps tout d’abord : la question il est vrai est maintenant tranchée par la loi de 1893 qui a doté l’article 108 d’un 2€ alinéa ainsi conçu : «la femme séparée de corps cesse d’avoir pour domicile légal le domicile de son mari ». Mais antérieurement à cette loi la jurisprudence? approuvée par la quasi unanimité de la doctrines reconnaissait déjà la disparition de cette détermination légale du domicile, disparition entraînée par celle de l’obligation de cohabitation.

1. Req., 12 juin 1883, S. 84.1.257 (note Esmein); Laurent, Principes, t. II, p. 85; Aubry et Rau, t. I, n° 143; Planiol et Ripert, t, I, n° 154.

2. Req., 19 août 1872, S. 1873.1.75 et la note de M. Estein précitée.

3. En particulier, Aubry et Rau, t. 1, p. 680; Laurent, Proncipes, t. II, n° 85.

De même en cas d'absence! la femme recouvre le droit de se choisir un domicile. Enfin en cas d'interdiction judiclaire du mari, si une partie de la doctrine? considère que le domicile légal de la femme se trouve transporté chez le tuteur du mari, il semble plus raisonnable d'affirmer avec MM. Aubry et Rau, Planiolÿ, etc... que la femme ici encore recouvre le droit de se choisir un domicile. Il faut étendre cette opinion au cas où le mari est non plus interdit mais interné. Il en sera de même en cas d'interdiction légale.

Dans toutes ces hypothèses le domicile légal suit le sort de l’obligation de cohabitation, c’est elle qui l’a fait naître : il disparaît avec elle. Mais toutes ces hypothèses sont des situations reconnues par la loi; l'abandon au contraire est un état que celle-ci veut ignorer. L'obligation de cohabitation disparaît, mais contre toute logique, le domicile légal subsiste.

Il ne peut pas davantage être question pour la femme d'acquérir un autre domicile puisqu'elle en a déjà un. Nul ne peut, nous le savons, avoir plus d’un domicile. Ce principe qui ressort de sa définition même en droit français a d’ailleurs toujours été proclamé par la Cour Suprêmef.

Pourtant si la femme séparée de fait, abandonnée, conserve toujours la même domiciliation légale dont la jurisprudence se déclare incapable de la libérer, il faut cependant reconnaître que l’inconvénient du maintien de

1. M. Esmein, note précitée; Baudry-Lacantinerie, t. II, n° 985; Traité pratique de Planiol et Ripert, t. I, n° 154.

2. Duranton, t. I, n° 371; Demolombe, t. I, n° 365; Beudant, L'Etat et la capacité des personnes, t. 1, n° 157; Baudry-Lacantinerie, t. II, n° 998.

3. Aubry et Rau, t. I, n° 143, note 7; Planiol, t. I, n° 158.

4. Ch. des req., 4 août 1896, S. 1900.1.515; 1er février 1911, D. 1913.1.400; 14 avril 1911, S. 1917.1.107.

Molinié. 3

ce lien est parfois atténué par le fait que la notion de résidence prend dans des cas déterminés une certaine importance au détriment du domicile, soit sous la qualité de résidence simple, soit sous celle de domicile apparent.

La résidence remplace le domicile quand celui-ci est inconnu. Ainsi l’article 59 du Code de procédure civile, imité d’ailleurs par l’article ? du même Code, porte qu’« en matière personnelle le défendeur. s’il n’a pas de domicile (sera assigné) devant le tribunal de sa résidence »; l’article 69 alinéa 8 dispose de même.

Enfin quoique ce dernier fasse une obligation à lhuissier porteur d’un exploit de le signifier à personne ou à domicile, il est admis! qu'il peut le remettre à la résidence, si le domicile étant inconnu celle-ci le remplace valablement.

Mais la résidence n’est substituée dans toutes ces hypothèses au domicile que si celui-ci est inconnu : la Chambre civile a déclaré le 14 avril 18912 qu'il y a nullité si un exploit est signifié à la résidence du défendeur et non à son domicile et ce, même en cas de référé, done en matière essentiellement urgente : elle statua de même quelques années plus tardÿ.

I semble donc (pour en revenir plus précisément à notre hypothèse de la femme abandonnée dont le mari a acquis un nouveau domicile) que le foyer familial — devenu simple résidence de la femme depuis que le mari a acquis un nou-

veau domicile —: ne présente aucun intérêt puisque la

1. Garsonnet, t. IT, p. 325; Deffaux et Harel, Encyclopédie des huissiers, Vo «Exploits », n° 333,

3. Ch. civ., ? janvier 1901, S. 1902.1.273 et la note de M. Tissier,

femme ne peut pas être considérée comme n'ayant pas de domicile connu : elle en à un : le nouveau domicile de son mari.

Il en est cependant autrement et ce pour plusieurs raisons dont la dernière seule est spéciale à la femme mariée.

Tout d’abord il arrive constamment qu’une personne passe des contrats, en particulier des contrats de fourniture, « d’entretien » au lieu de sa résidence, résidence habituelle si son domicile, son principal établissement ne coïncide pas avec elle, résidence accidentelle si elle se trouve de passage ou en séjour en un lieu quelconque.

Obliger leurs cocontractants en cas de difficultés surtout en cas de poursuites, à rechercher leur véritable domicile, serait une exigence exagérée. Aussi les tribunaux ont-ils bien souvent admis, surtout pour les fournitures courantes!, la compétence du tribunal du lieu de la résidence de leur débiteur.

Par quel détour juridique justifier” cette mesure ?

Ils l’ont fondée soit sur l’idée d’élection tacite de domicile, soit surtout sur celle de domicile apparent (et ce même dans des cas où le véritable domicile était bien facile à découvrir).

La Cour de cassation a proclamé à plusieurs reprises la validité de l’assimilation de la résidence au domicile lorsqu'elle en présente les apparences et que le demandeur a pu se romper de bonne foi?.