DU DEVOIR D'ASSISTANCE
Le devoir d’assistance se résout selon la doctrine en l'obligation pour chaque conjoint de donner des soins à l’autre lorsqu'il est malade ou infirme. Il semble donc qu’il ne puisse plus en être question en cas de séparation de fait, d'abandon, d'autant plus qu’au contraire du devoir de secours, qui est une obligation de donner, le devoir d'assistance est une obligation de faire. Mais le créancier d’une obligation de faire ne peut-il pas en cas d’inexécution de la part de son débiteur faire exécuter cette obligation par une tierce personne aux frais du débiteur; c’est en ce sens qu’a statué en 19221, dans un cas de séparation de fait, le Tribunal de la Seine qui déclare qu’un mari doit régler les honoraires d’une intervention chirurgicale subie par sa femme quoiqu'il paye déjà à celle-ci une pension. Il s'appuie pour cela sur la persistance du devoir d’assistance. « Attendu, dit-il, qu'aux termes de l’article 212, les époux se doivent mutuellement assistance alors même qu'ils vivent séparés de fait ».
Mais n'est-il pas plus simple, plus logique surtout de
1. Trib. de la Seine, 11 juillet 1922, D. 1924.2.105, note de M. Nast.
baser cette obligation du mari sur le fait que les soins médicaux sont une charge du ménage, donc selon l’article 1409 alinéa 5 dette commune : il est parfaitement normal que le mari la paie. Il s’agit plutôt ici d’une obligation de se- Cours.
À notre humble avis il vaudrait mieux réserver le terme de devoir d'assistance à l'obligation pour chaque époux de donner des soins personnels à son conjoint. Il s'entend beaucoup moins des secours d’ordre matériel que de l’aide morale que doivent s’apporter réciproquement les époux dans le mariage. Le mariage implique tout de même des devoirs moraux positifs; comme ils ne peuvent être contenus dans les obligations de cohabitation ou de secours, devoirs d'ordre matériel, ou dans l'obligation de fidélité, devoir d'abstention, il faut bien qu'ils se trouvent dans le devoir d'assistance. Le mari ne se sera pas acquitté de celui-ci parce qu'il aura réglé les notes de dentiste et de chirurgien de sa femme. Il doit payer, mais de sa personne, et ne peut se substituer quiconque pour remplir ce devoir.
Il est certain qu’entendu dans ce sens, ce devoir ne peut plus être exécuté en cas d'abandon. Son inexécütion peut constituer une injure grave, donc autoriser une demande en divorce; il nous paraît, par contre, que selon le mot de M. Josserand, « ce devoir d'essence très élevée est de ce chef privé de toute sanction pécuniairef ».
1. Dans le même sens, Planiol et Ripert (Traité élémentaire, t. 1, n° 918). En sens contraire, M. Rouast (Traité pratique, t. II, n° 360).
Ainsi donc, si légalement, le mariage subsiste, en pratique, la séparation de fait ne permet pas l'observation des devoirs du mariage. Par définition même l'obligation de cohabitation (et il nous semble qu’il faut en dire autant du devoir d’assistance) n’est plus remplie; nous l’avons vu, l'autorité judiciaire en délie la femme, lorsque son mari ne remplit pas les devoirs que lui impose le mariage, soit en négligeant « de lui fournir tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie », soit en ne respectant pas sa digrité, en lui rendant la vie commune intolérable de quelque façon que ce soit.
Elle est, par contre, à peu près incapable de contraindre le mari à observer le devoir de cohabitation, quand la femme veut reprendre la vie commune. Le domicile de la femme reste fixé chez son mari, bien que la raison de cette situation ait disparu; il n’est plus qu’une entité juridique qui fait vivre la femme à un endroit où elle ne peut plus être.
La pratique nous apprend, en outre, que le devoir de fidélité est, lui aussi, rarement respecté. Enfin, les cir-
constances, l’ignorance de l'endroit où il se trouve enlèveut malheureusement trop souvent à la femme la possibilité d’éxiger de son mari l’exécution de son devoir de secours.
Malgré l'abandon, la loi maintient le mariage avec les devoirs qui en découlent entre les époux, mais ce n’est plus guère qu'une fiction.
Molinié,
La
