TITRE II

Femme commerçante ou exerçant une profession.

Nous l'avons dit, l'abandon est une situation surtout fréquente dans les classes pauvres. La femme, de par le départ de son mari et le fait que le plus souvent, en pratique elle n'obtient aucun secours de lui, est obligée de travailler, si elle ne le faisait pas déjà, pour subvenir à ses besoins et à ceux de ses enfants que son mari a abandonnés avec elle. Mais cette obligation n’est pas spéciale aux femmes des classes pauvres. Il en est souvent ainsi dans les familles plus aisées, riches même, où le départ du mari plonge parfois la femme dans la gêne et dans la misère.

Or pour entreprendre une profession quelconque, la femme doit se procurer l'autorisation de son mari. Le Code de commerce l’exige dans son article 4 et il faut généraliser cette disposition.

Remarquons que cette nécessité d'autorisation par le mari ne rentre pas dans le cadre de l’incapacité de la femme mariée, c’est une prérogative de la puissance maritale dont il faut d’ailleurs souhaïter le maintien, alors qu’au contraire la suppression de l'incapacité de la femme est hautement désirable?. Aussi les caractères de cette autorisa-

1. Contrairement à ce qu'ont soutenu certains arrêts (Paris 24 octobre 1912 et 8.13.1923, D. 1915.2.44 et Gaz. Pal., 1926.2.709), la loi de 1907 n’e pas touché à ce droit du mari (Req.; 3 novembre 1926, S. 1927.1.23 commenté par M. Rouast (Revue critique, 1928, page 262).

2. Les législations allemandes et suisses qui ont supprimé celle-ci ont conservé celle-là (art. 1358 allemand, art. 167 suisse). Le projet français de 1932 qui tend à supprimer l'incapacité de la femme fait disparaître également l'autorité marilale car il considère (voir l'exposé des motifs, J. O., 1932, documents parlementaires, Sénat, p. 947) que supprimer la première en con-

Lion diffèrent-ils de ceux de l'autorisation maritale ordinaire. |

Tout d’abord elle est générale et non spéciale : ici encore la loi ne s’est prononcée qu’en ce qui concerne le commerce, mais il doit en être de même pour les autres professions, car on ne peut à tout instant faire intervenir le mari dans leur exercice.

De plus elle est exempte de formes, elle n’est donc pas forcément expresse; ceci résulte nettement de l’article 4 du Code de commerce qui n’exige qur le « consentement du mari ». La jurisprudence étend ce caractère aux autres professions.

Enfin elle est révocable; s’il en était autrement, le mari abdiquerait un élément de sa puissance paternelle, une prérogative d'ordre public, à laquelle l’article 1388 lui interdit de renoncer.

Cette autorisation permettant à la femme d’exercer une profession élargit considérablement, nous le verrons, la capacité de celle-ci. *

Telles sont les règles ordinaires fort compatibles avec l'hypothèse d’époux menant une vie commune. Mais il semble en être tout autrement en cas d'abandon. Trois questions essentielles se posent alors.

La femme abandonnée qui veut travailler peut-elle entreprendre une profession sans autorisation ?

La femme abandonnée qui travaille peut-elle voir disparaître l’autorisation qui lui permettait de le faire ? servant la seconde est faire œuvre vaine. Après une longue discussion la société d’études législatives (Bull, de la Sociéét, 1934, p. 81), a préconisé

l'insertion dans l’art. 213 nouveau de la formule suivante « le mari est le chef de la famille ».

Quelle est l'influence de l'abandon sur la capacité de la femme exerçant une profession ?

Examinons successivement ces trois questions.

Section I. — L'exercice par la femme abandonnée d’une profession exige-t-il une autorisation ?

Nous allons voir tout d’abord si le consentement du mari est indispensable ? Nous nous demanderons en second lieu s’il ne peut être suppléé par l’autorisation de justice.

$ 1. — Consentement du mari.

La femme mariée abandonnée par son mari semble ne pouvoir exercer un commerce ou une profession quelconque sans le consentement de celui-ci. C’est du moins ce qui ressort, nous venons de le voir, du principe de notre droit. Le mari a un droit de contrôle sur l’activité de sa femme, droit qui ressort immédiatement de la puissance maritale. Ce serait violer l’ordre public que d’y déroger.

En ce qui concerne l’entreprise d’un commerce, le consentement du mari peut consister en un simple laisserfaire : la femme exerce valablement son commerce au vu et su de son mari lorsque celui-ci n’y fait aucune objection!.

Il semble donc que ce consentement tacite ne vaille que pour l’hypothèse de vie commune dans laquelle le laisserfaire du mari suppose logiquement son acceptation puisqu'il est bien forcé de s’apercevoir que sa femme exerce

1. Cassation, 7 mars 1922, D. 1925.1.136; Cour de Paris, 11 décembre 1930, Gaz. Pal., 1931.1.149.

un commerce. Par contre en cas de séparation de fait, d'abandon, il ne suffira plus car le mari pourra très bien ignorer les faits et gestes de sa femme : son silence ne pourra faire présumer le consentement.

Une autorisation expresse semble donc nécessaire; mais nous avons vu plus haut que les circonstances s'opposent souvent à ce qu’une femme abandonnée obtienne de son mari une autorisation. Elle ignorera souvent le lieu de sa résidence; le connaîtrait-elle que le mari trop souvent refuserait par pure méchanceté ou se le ferait payer. Enfin il est révoltant qu’une femme, que son mari a plongée avec ses enfants dans la misère, soit forcée de s’adresser à lui pour avoir le droit de vivre.

Aussi la jurisprudence déclare-t-elle que la femme abandonnée par son mari est tacitement autorisée par lui à entreprendre un commerce, d’ailleurs d’après elle! les juges du fond ont un pouvoir souverain pour apprécier si le mari a bien autorisé sa femme à faire le commerce. Il nous semble qu’il faut voir dans son abandon une autorisation implicite; exiger pour admettre celle-ci la connaissance certaine par le mari des faits et gestes de sa femme nous paraît, dans l'hypothèse de l'abandon, une restriction exagérée.

En sera-t-il de même pour l’exercice d’une profession non commerciale ? Si l’on s’en tient aux principes du Code civil cela semble bien malaisé, mais il faut assimiler aux professions commerciales les autres métiers. L'article 4 du Code de commerce admet le simple consentement du mari