Demolombe, t. III, n° 4; Laurent, t. III, n

2, Civ., 21 mai 1890, D. 1891.1.339 et note De Loynes, Civ., 6 août 1894, D."1895.1:199,

3. Civ., 6 août 1894, D. 95.1.1899; Cour de Nancy, 18 décembre 1919, DAL920 2101

Molinié, 11

et cour de Nancy précitées) : en ce cas il n’y a pas une obligation unique incombant aux parents, mais deux obligations distinctes pour le tout! : une à la charge de la mère, l’autre à la charge du père. L'enfant par l’intermédiaire de sa mère peut exiger une pension de son père pour les dépenses futures, mais la femme elle-même n’a aucunement la possibilité de poursuivre son mari de quelque façon que ce soit : elle ne peut demander contre lui la moindre mesure d'exécution; elle n’a aucun recours contre

lui pour les dépenses passées qu’elle a réglées elle-même. Elle ne peut agir contre lui par l’action de gestion d’affaires, car elle n’a pas rempli l'obligation du mari mais strictement la sienne; l’action de in rem verso ne lui est pas davantage ouverte pour la même raison : elle a enrichi son mari, c’est vrai, mais en exécutant sa propre obligation, donc elle ne s’est pas appauvrie. Elle a simplement le droit fort illusoire souvent de demander aux créanciers qui l’attaquent de diriger aussi leur demande contre son

mari.

Ou bien on considère l'entretien des enfants comme une charge du ménage (Cour de Paris, 7 décembre 1907 précité), comme semble le faire le Code qui le range dans les obligations nées du mariage (l’article 203 est en effet le premier article du chapitre V (titre V) intitulé : « Des obligations nées du mariage). En ce cas la femme a indéniablement un recours Contre son mari, car les époux doivent contribuer chacun dans la mesure de leurs moyens aux charges du ménage. Elle peut user contre lui de la saisie-

1° Gass,,.2 février 1929,/D. 1929.1.137.

arrêt comme de toute autre mesure d’exécution; si elle a payé les dépenses d'entretien de ses enfants, elle peut exiger de lui qu’il la rembourse au moins en partie.

Cette seconde solution nous paraît juridiquement et

logiquement, plus forte que la première : elle est en outre plus favorable à la femme.

Maïs nous avons vu que la jurisprudence ne se déclarait fermement ni pour l’une ni pour l’autre de ces solutions. Elle semble considérer à juste titre l’entretien des enfants comme une charge du ménage, cela ne l'empêche pas cependant d’en faire une obligation alimentaire en refusant à la femme un recours contre son mari pour les dépenses passées réglées par elle; décision contraire à la logique et à l'équité.

Il peut sembler que c’est en l’envisageant à l’égard de ses enfants que la situation de la femme abandonnée est la moins défavorable : certes elle peut s'appuyer sur l’autorité judiciaire pour obtenir l'exercice de ses droits sur ses enfants, pour éviter qu’ils ne souffrent par trop de l’abandon de leur père, de son inconduite, de son déplorable exemple; elle peut le faire condamner par les tribunaux à verser une pension d'entretien à ses enfants. Maïs cette dernière faculté est trop souvent absolument illusoire, nous l’avons vu, pour la pension à laquelle elle-même a droit.

Le Code a beau considérer les dépenses d’entretien des enfants comme une charge du ménage, celles-ci restent à la charge de la femme, si elle les a réglées elle-même : elle n’a plus de recours contre son mari qui dispose, peutêtre, s'ils sont mariés sous le régime de communauté, de tous les biens communs. Il est vrai que dans bien des cas ce recours ne lui servirait à rien, car elle ignore où se

trouve son époux.

Ainsi tout au long de cette étude, nous avons vu l’effort de la doctrine et surtout de la jurisprudence pour permettre à la femme abandonnée de vivre dans les cadres si rigides du mariage dont la loi ne veut pas la laisser sortir. La femme en souffre cruellement, la loi n’est pas respectée parce qu’elle ne peut pas l'être.

Les époux doivent cohabiter : or la loi est absolument impuissante à les y obliger : il est vrai que maintenir la vicommune par la force, la contrainte n’est pas une solution.

Le domicile de la femme est cheZ son mari; or celui-ci après avoir déserté son foyer en a fondé un autre avec une concubine ; c’est là le domicile de la femme. Ou bien celle-ci a fui son mari parce que, dans la maison conjugale, la vie avec son mari n’était plus possible : elle est partie maïs son domicile reste, et pourtant le domicile est un lien juridique auquel s’attachent des intérêts essentiels, nous le savons.

Théoriquement la femme a des moyens de contraindre son mari a accomplir son devoir de secours : condamnation à une pension assortie de voies d’exécution simplifiées, délit d'abandon de famille. Mais outre qu’elle répugne, nous l’avons dit, à s’adresser aux tribunaux, les circons-

tances de fait rendent trop souvent ces moyens de contrainte illusoires.

La femme est incapable à l’égard des tiers. Outre qu’elle constitue un vestige de l’idée d’imbecillitas sexus cette incapacité laisse le champ libre à la prépondérance du mari dans le ménage. Cette infériorité peut soulever à juste titre de nombreuses critiques. Du moins a-t-elle une raison d’être en cas d’une vie commune; mais elle devient parfaitement inadmissible quand les époux ne vivent plus ensemble.

Rien, absolument rien ne peut la justifier. Cependant la loi fait fi de cette situation; malheureusement,, la femme qui en est victime ne peut avoir la même attitude devant les nécessités de l’existence. Il lui faut vivre et souvent faire vivre plusieurs enfants. Sans cesse elle accomplit des actes qui l’amènent à violer la loi : la jurisprudence est bien obligée de les valider.

Elle le fait au nom d’une autorisation irrégulière, d’une action de in rem verso insuffisante, d’un mandat logiquement révoqué, en fait d’un pouvoir légal illégal.

Les tribunaux, eux aussi, sont prisonniers de la loi, ils ne peuvent heurter de front ses principes intangibles : incapacité de la femme, prépondérance du mari; si, en particulier sous le couvert du mandat, ils consacrent en fait un pouvoir propre de la femme, ils ne peuvent en tirer les conséquences indispensables.

C’est vers le législateur qu'il faut se tourner, ce ne peut être que par lui que la femme abandonnée verra sa situation améliorée. Il semble nécessaire de préconiser une organisation légale de la situation de la femme abandonnée, plus

généralement de la femme séparée de fait, situation si fréquente et que la loi persiste pourtant à vouloir ignorer. A quoi cela sert-il de maintenir dans de semblables hypothèses les liens du mariage? Ils n’empêchent pas la séparation et ne constituent que des entraves.

Cette reconnaissance, certes, constituerait un progrès et ceci à plusieurs titres. Admettre la séparation de fait, l’organiser, en faire une situation viable contribuera sans aucun doute à diminuer le nombre de divorces. N'est-ce pas socialement un grand pas que de détourner les ménages désunis d’une mesure extrême et irrémédiable, en leur donnant la possibilité de vivre provisoirement chacun de leur côté, de reprendre leur liberté tout en ménageant l’avenir ?

Il peut sembler facile de rétorquer que le Code a répondu à cette nécessité en conservant auprès du divorce la séparation de corps, mais cela n’est pas exact : la séparation de corps est détournée de sa mission de transition, de voie de retour vers la réconciliation par deux graves défauts. Elle exige un procès, qui entraine un débat judiciaire public avec son étalage d’accusations et de scandales et dresse davantage encore l’un contre l’autre les deux époux. Elle est, convertible automatiquement en divorce au bout de trois ans, sur simple demande de l’un des conjoints; la séparation de corps, loin d’être une situation d’attente, d’apaisement est un acheminement presque fatal vers la rupture définitive.

Pour ménager l’avenir, pour remplir cette mission dont a été détournée la séparation de corps, la séparation de fait «période de détente» semble toute qualifiée, En ce qui

concerne plus particulièrement notre sujet, que de femmes abandonnées par leur mari, par conséquent, nous l’avons vu, placées dans une situation que la loi rend aussi défavorable que possible au lieu de s’efforcer de la rendre viable, que de femmes abandonnées ne désirent qu’une chose : le retour de leur mari, la reprise de la vie commune, mais sont cependant forcées par la loi de détruire définitivement leur foyer, par ce que celle-ci ne leur donne que le divorce ou son antichambre la séparation de corps, pour tout moyen de se libérer de cette situation. Ne vaudait-il pas mieux au lieu d’acculer la femme à tout briser la placer dans une situation qui l’aiderait à supporter son abandon et par là lui permettrait de reprendre, le cas échéant, la vie commune.

Enfin, dernier argument favorable à la validation des séparations de fait, argument qui semble décisif : malgré toutes les prohibitions la séparation de fait existe, autant la reconnaître.

Cependant les avantages indéniabies de l’organisation de la séparation de fait ne doivent pas nous en cacher les graves inconvénients. Tout d’abord ce dernier argument « la loi doit reconnaître la séparation de fait car elle ne peut l'empêcher » est un aveu détestable d’impuissance qu'il est choquant d'admettre : le législateur chargé de régler les rapports des hommes vivant en société, ne peut faire abstraction des éléments de fait, du terrain sur le-. quel il travaille. Mais cela ne saurait l’obliger à valider tous les abus, les causes de désordre qu'il a justement mission de supprimer, de prévenir.

La prohibition de la séparation de fait n'empêche pas de nombreux époux de vivre chacun de leur côté : mais c’est

une situation difficile, illégale. La légaliser, l’organiser c’est risquer de la voir se multiplier. Justement parce qu'elle ne créera rien de définitif, qu’elle deviendra un état régulier, normal, qu’elle permettra un retour en arrière, chacun sera Lenté à la moindre difficulté de reprendre sa liberté : les femmes, certaines de s’y trouver plus à l'aise, rompront trop facilement la vie commune. Quant aux femmes abandonnées elle-mêmes qui nous intéressent surtout ici, elles ne sont évidemment pas responsables de la rupture, mais peut-être ne feront-elles rien pour la faire cesser.

Enfin et peut-être surtout, ce relâchement possible du lien matrimonial développera encore cette détestable mentalité si répandue dans l’esprit de la jeunesse actuelle, particulièrement dans la bourgeoisie, et selon laquelle le mariage n’est pas considéré comme un acte grave : la possibilité d’une séparation consensuelle ne risque pas d’effacer cette déplorable idée.

C’est justement la validation des séparations consensuelles qui nous paraît le gros grief à faire à la reconnaissance de la séparation de fait. Elle mettrait le mariage au rang d’un simple contrat, alors que notre conviction est qu'il est tout autre chose. Certes il ne faut pas, comme le fait M. Bonnecase, bannir du mariage toute idée de contrat, pour n’y voir qu'une institution conditionnée par un acte juridique! Mais peut-être le mariage est-il plus qu’un contrat civil et solennel?. MM. Planiol et Ripert y voient

1. Rev. génér. de droit, 1921, p. 960 et supplém. à Baudry-Lacantinerie &. IV, p. 658. Voir aussi Gounot, thèse, Dijon, 191%, p. 159 et Renard, Cahiers de la Nouvelle Journée, n° 4, 1925.