Camille JuUian (i) Tome II. Chapitre II

loi, au moins une tendance sociale réelle : elle confirme la loi plus générale du rapport entre la Communauté et la Société^.

S 112. — On sait que Sumner Maine, des la publication du premier et du plus célèbre de ses ouvrages, l'Ancien Droit, a pu formuler une véritable loi de la succession des types juridiques. La transformation du droit privé se résume en un passage régulier et accéléré du Statut au Contrat, d'un état où la condition de la personne est déterminée parle coutume invariable à un autre état où celte condition dépend de conventions et de contrats formés volontairement et légalement garantis '^. Maine donne cette loi comme une simple généralisation de l'histoire du droit. Il la fonde sur la comparaison de deux faits très généraux. L'un est le recul constant de l'autorité paternelle et plus généralement de l'autorité qu'exercent sur l'individu la communauté domestique et la communauté locale L'autre est l'importance croissante du contrat qui se forme de plus en plus librement et dont les obligations sont de mieux en mieux sanctionnées par la loi et l'opinion.

On a objecté à Maine que de notre temps le rôle du contrat décroît et que sous la poussée socialiste, la condition juridique de l'individu tend de nouveau à être définie par la loi et par le règlement administratif. Mais Maine ne se proposait que renonciation d'une vérité historique générale et d'ailleurs combien celte tendance récente à substituer aux conventions libres de nouveaux rapports d'autorité est faible, comparée à

I. Bûcher (Karl). Die Eiitsk-hung der Volkswirtscliaft, p. iC à io5. a.' H. SHMinicr-Maine (i). Cliap. v.

l'intensité et à la généralité de la tendance contractualiste ! Elle se résume dans la substitution du contrat collectif au contrat individuel dans les rapports industriels, mais la reconnaissance du contrat collectif n'est encore qu'en projet chez la plupart des peuples. Maine a donc dégagé une tendance bien réelle.

Ajoutons que les découvertes récentes de l'histoire du droit ont apporté à sa loi des confirmations inattendues. Telle est la leçon que l'on peut tirer d'une analyse sommaire de la loi de Hammourabi, découverte en 190T, près d'un demi-siècle après la iDublication de l'Ancien Droit. Si grande que soit la place faite à la réglementation de la vie économique, le code babylonien est avant tout un code pénal. On y retrouve toutes les survivances de la barbarie, le talion, la composition, la responsabilité familiale, les ordalies, le serment de purgation. Or la sanction pénale ainsi organisée régit tous les détails de la conduite humaine. Non seulement elle protège la morale domestique, mais elle intervient dans toutes les relations d'affaire, entre le propriétaire et le fermier, entre le négociant et l'employé, le médecin et le malade, l'architecte et le constructeur. Le débiteur qui ne s'acquitte pas de ses obligations est un malfaiteur, assimilé au voleur. L'obligation, en droi t babylonien, est en principe la réparation d'un délit ou d'un quasi-délit. Le droit babylonien n'est pourtant qu'en apparence l'œuvre arbitraire d'un despote. Le monarque qui y a donné son nom y a apporté la sanction de son autorité, mais rien de plus. Visiblement le code lui-même est l'œuvre de la conscience sociale babylonienne, l'œuvre d'un groupe ethnique étendu et complexe où les grandes forces collectives

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avaient déjà produit une civilisation puissante. Dans ce code, il serait mal aisé de retrouver quelque principe de droit rationnel, sauf peut-être l'idée de la réciprocité du traitement exprimée sous sa forme la plus grossière, le talion. La sanction pénale, expression fruste de la contrainte sociale, gouverne toute la conduite, tous les rapports de famille et de coopération. La comparaison du droit babylonien an droit romain classique, au droit germanique et au droit moderne indique suffisamment en quel sens s'est faite la transformation. La séparation croissante du droit pénal et du droit civil n'a pu manquer d'avoir pour conséquence une émancipation partielle de l'individu et de l'aptitude à contracter.

Mais cette victoire, au moins partielle, du contrat sur le statut indique le recul croissant de la petite communauté indifférenciée devant les exigences de la coopération universelle. La loi de Maine atteste donc une tendance correspondante à celle qu'exprime la loi de Bûcher.

§ 113. — Ne pouvons-nous maintenant tenter de dégager une loi de nature à définir les relations des phénomènes communautaires et des phénomènes de coopération.^ Pour ne négliger aucun aspect de ces phénomènes, nous devons distinguer entre leur intensité et leur extension. Au point de vue de l'intensité, les phénomènes communautaires décroissent à mesure que se différencie la communauté primitive, fondée à la fois sur le sang et la cohabitation territoriale. Au contraire l'énergie de la coopération industrielle et intellectuelle s'accroît avec l'étendue des cercles sociaux. Au point de vue de l'extension, la coopération

SOUS toutes les formes, le commerce des idées, des produits et des services, croît d'une façon ininterrompue. Au contraire Teffet de la différenciation sur Icg divers types de communauté varie beaucoup. Si la communauté du sang et peut-être aussi la communauté professionnelle tendent à s'affaiblir, l'État et l'Église gagnent en extension et l'action de l'État gagne à la fois en étendue et en intensité.

La corrélation des deux processus est donc incontestable. Il y a incompatibilité enlre le commerce universel des hommes et l'existence d'une communauté indifférenciée, poursuivant à la fois toutes les fins de la vie humaine, d'une communauté omnifonctionnelle absor^ bant la responsabilité de l'individu dans la responsabilité collective. Cet antagonisme de la Société et de la Communauté suffirait à témoigner contre l'analogie de la Société et de l'organisme individuel où la cellule est au corps ce que l'individu est à la communauté. La responsabilité propre de l'individu, son droit personnel, son existence morale se dégagent à mesure qu'il entre en rapport avec l'ensemble des hommes. Il n'en résulte pas que toute communauté doive disparaître. Si la coopération universelle est incompatible avec l'étroite communauté du sang, du lieu et des intérêts de groupe, avec le petit être collectif qui absorbe la conscience et la responsabilité individuelle, elle ne l'est pas avec les grandes communautés de droit et de culture morale. Elle ne peut même exister sans elles, mais la réaction qu'elle leur fait sentir tend sans cesse à accroître au sein de ces communautés le rôle du consentement volontaire. Elle n'est pas incompatible non plus avec la communauté du sang, mise en harmo-

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nie avec le droit individuel, comme l'est la famille contemporaine.

§ 114. — Cependant il s'est trouvé des esprits pour professer l'antagonisme absolu de la Communauté et de la Société. Selon Tônnies, l'État est l'unique héritier des fonctions exercées par les anciennes communautés domestiques, locales, religieuses, professionnelles. La base de toute communauté est pour lui la similitude des esprits appuyée sur une volonté instinctive de l'espèce (Wesenwille). Or les esprits deviennent de plus en plus dissemblables et la volonté instinctive de l'espèce fait place à la volonté réfléchie de l'individu. Une telle interprétation de l'histoire de la Communauté et de la Société nous ramène à un problème plus général, au rapport que les lois sociales peuvent soutenir avec les lois de l'esprit. Est-il vrai que les esprits doivent devenir de plus en plus dissemblables ? Leur processus obéit-il à une sorte de loi mécanique.^ Nous ne pouvons chercher la solution d'un tel problème sans le voir s'amplifier.