I.XTRODUCTION VII

TÔv vMljrmt /.paTôTv reinonle très liaul cl suit lout siniplemont le règlemont jadis eu tîsage dans les assemblées des vivrj ? N'esl-d pas probable que, par la suite, l'avis du parent le plus proche soit devenu prépondérant, les autres n'étant plus consultés que pour la forme? 11 n'est pas jusqu'aux silences de Dracon qui n'aient donné lieu à des pratiques successives ou même opposées. Il ne prévoit pas le châtiment du [)arricide, et, lorsqu'il autorise le meurtre du séducteur ou de l'adultère, il ne dit rien de la lille ou de la femme coupable. Pourquoi? C'est que, de son temps, une loi était une espèce de traité entre des familles quasi souveraines ; l'Etat n'avait pas besoin de reconnaître ouvertement leur juridiction intérieure pour qu'elle put s'exercer. Ces sous-enlendus, les Athéniens de l'époque classique les comprirent autrement. Sévères dans un cas, indulgents dans l'autre, ils imaginèrent que le parricide devait être poursuivi, non comme un homicide ordinaire, mais comme une impiété monstrueuse, et que la loi refusait au père ou au mari offensé le droit de vie ou de mort sur sa lille ou sa femme. Ainsi la durée indéfinie d'un texte législatif n'a pas pour conséquence nécessaire la persistance des principes qui l'ont dictée, ni l'identité permanente des jugements qu'il dicte. Qu'importent les malédictions proférées contre quiconque osera toucher à une loi faite pour l'éternité? Les progrès seront moins visibles, parfois ])lus lents ; la destinée des hommes s'accomplira quand même. La lettre demeure, l'esprit change : la fixité apparente est une perpétuelle métamorphose.

Loin d'être impraticable dansd'étude du droit criminel en Grèce, la méthode historique est donc la seule qui puisse mener à des résultats féconds. Aussi bien, cette méthode d-t-elle fait produire aux éludes de droit des résultats merveilleux'. On n'est plus admis à considérer un code comme un système purement rationnel, un enchaînement de dispositions imaginées par un esprit solitaire et imposées par une volonté toute-puissante. C'est un amas de réalités vivantes. On y doit chercher, non pas seulement la pensée d'une génération, mais tout ce que les gén('rations antérieures y ont laissé d'elles-mèuies. On y démêle d'eiïroyables conflits, la

Vlir INTRODUCTION

détresse des uns, l'insolente domination des autres et, parmi les aspirations diverses, le progrès conquis par la souirrance. Parfois on entend monter des siècles obscurs un cri de haine, un chant de triomphe, un mot de pitié ; le plus souvent on est réduit à suivre, dans l'insensible transformation des sociétés, le travail confus de forces intimes et silencieuses. En tout pays, il faut s'attendre à voir le droit.naître et grandir, selon une expression chère à Ihering, « comme un végétal ». La doctrine de l'évolution naturelle pénètre l'histoire, parce qu'elle-même n'est après tout que l'histoire appliquée à la nature, et Darwin a pour ancêtre Montesquieu.

Mais, par cela même que le droit d'une société est doué de vie, on ne saurait ni saisir ses métamorphoses ni marquer sa place dans une série, sans multiplier les comparaisons. Elles sont d'autant plus nécessaires dans la période des origines, que les ressemblances sont constantes entre des êtres encore indécis ; elles sont d'autant plus utiles dans la période de la pleine croissance, que les différences s'accentuent entre des êtres qui se précisent.

Trop souvent, les partisans de la méthode historique ont été les adversaires de la méthode comparative. On comprend qu'un Savigny, après avoir fondé l'historisme pour combattre les idées révolutionnaires au nom des traditions innées et de l'individualisme national, Tait protégé d'une égale ardeur contre le rationalisme rénovateur de Gans et contre la croyance à l'identité primitive des types humains que suppose la théorie do Ihering. On s'explique aussi l'attitude de ceux qui, même sans arrière-pensée politique, admettent la dissemblance originaire des races. Ces objections de doctrine, on nous permettra de les repousser, sans entrer dans une discussion dont ce n'est pas ici la place. Mais l'hostilité contre la méthode comparative tient encore à un autre motif, une notion très élevée de la probité scientifique. En un temps où la spécialisation est la condition première d'un effort fructueux, où ce n'est pas trop d'une vie entière pour résoudre quelques problèmes nettement définis, où la loi de la division du travail s'érige spontanément en morale, on se fait scrupule de dépasser le cercle de ses études habituelles, on ose parler seulement de ce qu'on connaît bien.

nTRonucTio.v rx

La question est précisément de savoir si, pour IjIch coiinaitre et pour juger- avec compétence lu vie juridique d'une société, il n'est pas indispensable de procéder par rapprochemenls. L'helléniste qui parcourt les épopées homériques ou les recueils des mythograpiies passe continuellement à côté de détails qui lui semhlent imaginés à plaisir : il apprendra, par l'exemple de quelque peuple bien lointain dans l'espace et le temps, que telle péripétie qu'il prenait pour l'invention d'un conteur sentimental ou d'un ingénieux aède est un acle de procédure consacré par la coutume. Quoi de plus toucliant que le récit, emprunte par IMularque ' à la tradition, des malheurs advenus à la petite Charila de Delphes? La pauvre orpheline, mourant de faim, s'attache obstinément à la porte d'un roi riche ; repoussée, insultée, frappée, elle va dans un coin se pendre. Bien simple, cette anecdote, et jamais philologue n'en chercherait le sens juridique. On y trouve cependant, d'abord la coercition par le jeune à l'usage des créanciers ou suppliants, ensuite la vengeance par le suicide à l'usage des otîensés, c'est-à-dire tout ensemble le dhârna des Hindous et le liarakiri des Japonais. 11 arrive aussi qu'on observe deux institutions sé[)arées par un long intervalle et qui paraissent sans rapport lune avec l'autre, par exemple, le prix de la composition payé en vertu d'un contrat par l'offenseur à l'olTensé, et ramende payée en exécution d'une sentence par le coupable à l'Etat. Si les mômes institutions sont reliées partout ailleurs par une série de termes intermédiaires, on peut et on doit considérer .leur hliation comme une loi universelle, et il suffit de savoir ce que le freclus a été au ive/n-r/eld i^hezles Francs pour'comprendré ce que la OÉat; gortynienne a été à la ito'.vr; homérique chez les Grecs. La méthode comparative ne rend pas seulement le service dcsuppléer à l'insuflisance des sources, précisément pour la période de civilisation où les sources sont plus rares et les siuiilitudes entre peuples plus constantes; elle permet encore d'apprécier avec exactitude à quel point en est arrivé le droit d'une société, au moment où son histoire va prendre fin, et de mesurer avec

(1) Quest.lgr.. 12, p. 293.

X IIVTRODUCTION

une ligueur quclqLicfi)is inalliématiquc la rapidité de ses progrès. On concevra mieux la mission d'entraînement moral assumée par Athènes, quand on aura remarqué que, dès la fin du iv'^ siècle, elle avait introduit dans le droit criminel des principes auxquels bien des cite's refusèrent longtemps encore de se rallier. On n'osera plus reprocher aux Grecs de n'avoir rien édifié de comparable aux monuments législatifs de Justinien (reproche déjà intolérable à qui suppute la part des Grecs dans celle œuvre), quand on aura calculé que de Solon à Euclide, en moins de deux cents ans, la « philanthropie » athénienne a réalisé toutes les réformes pour lesquelles il faudra au iormalisme romain, des Douze Tables au Digeste, neuf cents années d'efforls intermittents. La méthode comparative ne présente donc que des avantages à condition que les comparaisons, qui pourront avoir une extension presque indélinie dans la première période, se restreignent au fur et à mesure qu'une société se développe, à des sociétés parvenues au même stade de civilisation et autant que possible apparentées. Les graves problèmes que soulève le droit criminel des Grecs comportent tous un large emploi delà méthode historique et de la méthode comparative. Mais il est particulièrement une question qu'on ne peut essayer de résoudre qu'en suivant pas à pas le développement des sociétés helléniques et en contrôlant, en complétant les documents fragmentaires qu'elles ont laissés par l'observation assidue des sociétés les plus diverses. Cette question se trouve au fond de toutes les autres, si bien que les réponses successives dont elle est susceptible doivent expliquer les changements simultanés des principes et des sanctions. C'est la question de la solidarité familiale. Quels sont, en cas de lésion, les droits que se reconnaissent mutuellement les membres d'un même groupe, et ceux que ces groupes s'arroL'ent les uns par rapport aux autres, et tous par rapport à la cité? Quels sont les devoirs qui correspondent à ces droits? Bref, en quoi consiste la solidarité tant active que passive de la famille?

Pour traiter ce sujet, nous devrons confirmer une loi sour vent observée et formulée en ces termes par Herbert Spencer : « Le déclin de la responsabilité familiale et le progrès de la

iMRonrcTiON XI

responsabilité individuelle seiiiMeiil concorder avec le cli;iugenient qui fait passer l'orixanisation sociale du type où l'unilé de composition est la famille au type où l'unité de composition est l'individu » '. — Il nous faudra partir de la période qui nous est connue par les légendes el les épopées. Dans cette période, qu'on peut appeler primitive au sens relatif du mut et qu'il est plus prudent de nommer héroïque ou protohistorique, on verra les familles, fortement constituées on nomhro et en puissance, souveraines à l'égard des individus et de la cité, appliquer ou subir les règles de la vengeance privée. — M faudra ensuite traverser des temps ténébreux où les grands Y^'v-/; s'airail)lissent et se décomposent, où dans l'Etat grandissant grandit la juridiction sociale. C'est la période de transition, historique dtîjà, encore archaïque. -Les vieilles solidarités se relâcheront au point de ne plus maintenir attachés que les très proches parents, et la responsabilité collective disparaîtra en droit commun, pour ne subsister que dans des cas exceptionnels, avec l'assentiment et dans l'intérêt de l'P^tat. — Enlln, on arrivera aux siècles classiques où l'Etat est omnipotent. A co moment, on constatera des dilférences profondes entre les villes aristocratiques, où les -(i-rr, privilégiés gardent le plus longtemps possible leur organisation, et les villes démocratiques, où l'individu compte déplus en plus pour sa valeur propre. Il apparaîtra qu'Athènes, glorieuse entre toutes les cités pour avoir exalté la personnalité humaine, n'a pas seulement par là obtenu de merveilleux r('sultats dans l'ordre politique et" social, artistique et littéraire, qu'elle a encore introduit de profondes modifications, sinon dans les préjugés vulgaires et les dogmes religieux, du moins dans les institutions et les mœurs juridiques, en faisant abolir à peu près tout ce qui restait de la responsabilité familiale et proclamer le grand principe de la responsabilité individuelle.

Une pareille étude (pourvu que l'ouvrier ne soit pas trop inférieur à la tâche) pourra rendre des services à ceux-là mêmes qui ne se consacrent pas spécialement au droit grec. Tout emploi de la méthode historique profite à l'histoire. l*our

(1) The principles of ethics, I, p. 372.