CHAPITRE III

CONCILIATION DE LA RESPONSABILITE PERSONNELLE ET DE LA PROPRIÉTÉ FAMILIALE

Par cela même que les Grecs se hâtèrent vers la suppression de la solidarité passive, sans aller à la destruction de la solidarité active avec la même vitesse, il se produisit dans leurs sociétés une rupture d'équilibre qui devait les mettre en présence d'un problème singulièrement délicat. Comment accorder la responsabilité personnelle avec le régime de la propriété familiale ? Ce régime subsista bien longtemps après la disparition de la solidarité primitive en matière d'obligations réelles. Voilà donc des gens à qui l'on pouvait dire, comme dira Platon : a Je ne vous regarde, ni vous ni vos biens, comme étant à vous-mêmes ; c'est à toute votre famille qu'ils appartiennent, à vos ancêtres et à vos descendants K » Comment un de ces copropriétaires pouvait-il se libérer d obligations individuelles sans engager les biens communs?

Jadis le criminel qui ne possédait pas en acquêts personnels de quoi payer la Tro-.vV, était réduit par l'abandon noxal a la servitude. Mais cette coutume de la servitude pénale, qui avait été un bienfait à l'origine, devenait de plus en plus une calamité, parce qu'elle apparaissait de plus en plus comme une injustice. Imaginée pour dégager la responsabilité de la grande famille, elle ne s'en était pas moins imprégnée de solidarité passive. Quand le coupable est plongé dans un esclavage définitif, il va sans dire que ses enfants nés ou à naitre partagent son sort. Au cas où l'offenseur insolvable paie la Troivvi en travail, cette situation provisoire ne lui est pas toujours exclusi-

(1) Plat., Lois, XI, p. 923 A. Sur la durée de la propriété familiale, voir Guiraud, p. 46-63, surtout p. 53 ss., 60 ss..

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venient personnelle : quand la dette est trop forte pour être jamais payée par le travail d'un seul, le père engage les siens aveclui ' ; il peut aussi se faire remplacer ^ et, tout comme Athènes envoie à iMinos un tribut de garçons et de filles ^ la famille compromise peut avoir à livrer un ou plusieurs de ses enfants. Ainsi, l'esclavage pénal, qui avait rompu la solidarité pénale entre les familles du -{v/o^, la maintenait entre les membres de la famille. Il multipliait les misères.

Et pourtant celui qui perdait sa liberté faute de paiement n'était pas toujours dénué de ressources : il avait un droit de copropriété sur le patrimoine commun de la famille.. Un moment vint oii la terre ne fut plus absolument indivisible et inaliénable. Dès lors, le condamné ne pouvait-il pas échapper au sort cruel qui l'attendait, en mobilisant sa part ?

La loi de Gortyne répond à cette question *. « Le père, ditelle, est le maître des enfants et des biens, et il est libre d'en faire le partage; de môme la mère, pour ses biens paternels. Tant que vivent les parents, le partage ne peut être exigé. Toutefois^ si un des enfants est frappé d'une condamnation pécunaire, il sera apportionné des biens suivant ce qui est écrit plus bas (suivant la loi de succession). » Le principe qui domine à Gortyne est celui des anciens temps : la terre est soumise au régime de la communauté familiale, et les enfants, quoique copropriétaires avec le père et la mère, ne peuvent pas exiger le partage de la présuccession. Cette règle souffre une seule exception : le fils condamné à l'amende peut la faire

(1) Il en est encore ainsi dans l'Attique avant Solon pour les débiteurs des Eupatrides : i^^M^i^ioi -/.at aùxo: /.aî ol iralosî èytYvovTo (Aristote, Const. desAth., 2). Il n'en peut être différemment en des siècles plus reculés, (juel que soit le fondement de l'obligation.

(2) On trouve un exemple .d'une pareille substitution dans la légende d'Héraclès. Dans la version la plus accréditée, le héros se soumet aux ordres d'Eurysthée pour se racheter de ses crimes (Apollod., II, 4, 12, 2); mais, d'après une tradition moins répandue, il accomplit ses travaux afin d'éviter une peine méritée à Amphitryon, meurtrier d'Electryon (Eurip., Hèr. fur., 16-20). C'est ainsi qu'en droit babylonien, la femme, le fils ou la fille du débiteur le libèrent par trois ans de servitude (Dareste, Hammourain, p. 527).

(3) Plut., Thés., lo-16. Voir d'autres légendes dans Anton. Liber., VIII, X, XII, XXV.

(4) Loi de Gortyne, IV, 23-3t,trad. Dareste-IIaussoullier-Th. Reinacli. Voir le commentaire des I.J.G., t. I, p. 462 ; cf. Biicheler-ZUelmann,

payer par la communauté, jusqu'à concurrence de la part qui lui revient. C'est ainsi que le régime delà propriété familiale, tel que Ta connu la Grèce' se concilie avec la responsabilité personnelle. Par là, on obtient un double avantage. Le condamné, une fois autorisé à exiger l'avance d'hoirie, peut échapper à la servitude, conséquence de l'abandon noxal, à condition toutefois que le montant de sa part ne soit pas inférieur à celui de la condamnation. D'un autre côté, les parents du condamné ne sont obligés par son délit que dans les limites de sa part légitime K Le coupable paie sa faute sur ses biens propres; la famille n'est pas responsable pour chacun de ses membres.

Le législateur de Gortj^ne montre par un exemple comment la règle qu'il instaure doit s'appliquer endroit criminel. Les dispositions sur l'adultère admettent que le coupable soit mis à rançon. « L'offensé, dit la loi, déclarera par devant trois témoins aux parents du séducteur pris par lui qu'ils ont à le racheter dans les cinq jours -. » Mais ce rachat n'est pas obligatoire ; il ne déroge pas au principe de l'apportionnement noxal. La loi ajoute, en effet : « Si le coupable n'est pas racheté, ceux qui l'auront pris pourront en faire leur volonté ^ ». Pas plus que dans V Odyssée, les (xotxâïp'-a n'engagent ici les parents de l'offenseur : on leur demande seulement s'ils veulent lui remettre sa part, et, en Cas de besoin, y ajouter du leur. La loi propose, tout au plus, un emploi de

(1) Les auteurs du Rec. des inscr. jw\ gr., l. c., n. 3, rappellent des dispositions semblables insérées dans la coutume du Nivernais et le code du Monténégro. On en trouve encore d'analogues dans les codes brahmaniques, par exemple, les Institutes de Nârada (cf. Dareste, Et. tVhist. du dr., p. 94). Dans la loi de Vestrogothie {Livre des successions. XXVIII, trad Beauchet, p. 317), le père répond des amendes encourues par son fils vivant avec- lui, jusqu'à une limite fixe de cent marks, et les paie sur les biens indivis. Mais rien ne vaut, pour commenter le texte de Gortyne, cette disposition, 'qu'on trouve dans les statuts d'Avignon publiés par K. de Maulde {Coût, et régi, de la Rép. d'Avignon an xiii« siècle, dans la Nouv. rev. hist. de dr. fr. et étr. I, 1877, statut LXIV, p. oo8-559) : « Item statuimus quod patres filiorum culpis teneantur, dum sunt in polestate patris lilii, sive emancipati, et cuni patribus morantibus ; alias patres non leneantur in pecuniariis causis tantum usque ad leyitimmn filii et non. in plus : secundum autem qualitatem delicti infra legitimam teneantur ; in corporalibus autem pœnis, pro sua culpa quilibet teneatur. »

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la solidarité passive ; elle ne l'impose pas. C'est d('jà beaucoup qu'elle le mentionne explicitement : de ce chef, elle présente une procédure manifestement plus archaïque que celle «le Y Odyssée, ce qui ne signifie pas que les plus récents des poèmes homériques soient postérieurs à la rédaction des coutumes gortyniennes, mais que Gortyne avait moins altéré quelquesunes des vieilles coutumes, au moment où elle les codifia, que la plus grande partie de la Grèce dès la fin de l'époque homérique ^

11 serait d'un grand intérêt de savoir à quelle époque les Gortyniens ont pour la première fois admis le partage anticipé pour cause de condamnation pécuniaire. Malheureusement, il est impossible de rien avancer. La date de l'inscription, d'ailleurs incertaine -^ ne donnerait aucune indication sur la date des diverses prescriptions qu'elle perpétuait. Estil du moins possible de voir si la disposition que nous venons d'examiner a été transcrite par le rédacteur d'après la coutume, ou imaginée par lui comme correctif de la coutume? Dareste ^ a soutenu que le droit primitif permettait toujours au fils de demander le partage, et que la loi de Gortyne, en lui ôtant cette faculté, « maintient cependant l'ancien droit pour un cas, celui où un des coparçonniers vient à être condamné à une amende pour un délit ». Guiraud * a montré que cette interprétation est inadmissible, parce qu'elle entraîneVait à supposer qu'à Gortj^ne, avant la réforme, le père n'était pas

(1) Sur un autre point, le code de Gortyne, tout en maintenant le régime. individualiste, rappelle la solidarité primitive. 11 admet que certaines personnes ont l'obligation (û-' àvàv/.a; ly.6ixvio^) de racheter l'homme libre .vendu à l'étranger, sur réquisition de l'intéressé (VI, 46 ss.). Les personnes en question ne peuvent être que les membres de la famille et, à leur défaut, les membres de la même hétairie. Mais le^racheleur a un droit de rétention sur le racheté, jusqu'à ce qu'il ait obtenu le remboursement de la rançon avancée (Dareste-Haussoullier- Th. Reinach, I, p. 468). La loi prévoit môme la procédure à suivre, eu cas de désaccord sur la question de chiffre ou de titre. Il ne reste donc de la solidariié familiale que l'obligation, plus morale que légale, de consentir à un prêt, aux conditions normales et avec toutes les garanties d'usage, y compris le droit d'exécution sur la personne.

(2) On ne la fait plus aujourd'hui remonter plus haut que le milieu du v^ siècle (voir Kirchhofï', Sttid. z. Gesch. cl. gr. Alphahctf;, 4° éd., 1887, p. 78 ; Dareste-Haussoullier-Th. Ileinach, I, p. 437-440).

(3) Dareste, dans la Nouv. rcv. hist. de dr. fr. et élr., X (1886), p. 19-

(4) Op.ci«.,p. 99-100, cf. 226.

« le maître des enfants ». Mais il se trompe à son tour, quand, après avoir rappelé le caractère primitif de la puissance paternelle et, par conséquent, la souveraineté primordiale du père sur ses biens, il attribue à notre législateur l'initiative d'une réforme partielle, de l'exception faite pour le cas de l'amende. Ainsi que Fa très bien dit Guiraud lui-même, « la loi de Gortyne, comme tous les codes, ne se borne pas à énumérer des innovations. Les règles juridiques qu'elle proclame ne sont pas forcément des dérogations aux' règles dupasse; elles ne font souvent que reproduire et confirmer ces dernières». Les Cretois ont beau s'être retranchés obstinément dans leur île et dans la tradition ; il n'est pas croyable qu'ils aient attendu la seconde moitié du v'' siècle pour porter la première atteinte au vieux principe de la communauté familiale et se mettre enfin à l'unisson de la Grèce entière.

Ce qui montre que la disposition de Gortyne remonte à une haute antiquité, c'est qu'elle cadre admirablement avec une prescription édictée ailleurs à une époque très reculée. On a trouvé en Argolide une tablette de bronze qui date du vi* et peut-être même du vif siècle. Elle porte une loi pénale d'après laquelle les biens du proscrit doivent être confisqués et mis en vente. Mais sur ces biens les plus proches parents ont un droit de préemption ^ Pourquoi ? Parce qu'il fallait permettre au ^âvo; de conserver intact le patrimoine indivis, à condition de racheter en argent monnayé la part du condamné. La déesse Hèra, au profit de qui était prononcé le jugement, était désintéressée de sa créance par les coparçonniers du débiteur mis en dehors de l'indivision.

Il nous a été assez facile de voir à quelles conditions le patrimoine de la famille a pu être sauvé en cas de faute individuelle. Mais qu'advient-il de l'héritage laissé par un débiteur non libéré ? Quand on admit que chacun est responsable de ses actes sur sa part, ce principe dut être également appliqué au débiteur de son vivant et après sa mort. C'est la seule solution qui semble logiquement possible ; c'est bien celle qu'adopte, comme nous .le verrons, la loi de Gortyne. Pourtant on n'y est pas arrivé par une voie rectiligne.

(l) Amer.journ. of arch.,\ (1901), p. 139 ss., 1. 8-9. Sur la question de date ou peut admettre les. explications données par J.-D. Rogers, p. 162.

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Partout, au temps où le principe de la copropriété familiale avait toute sa rigueur et où il n'y avait que des obligations à cause délicluelle, la mort de l'oiïenseur, fùt-elle naturelle et non pas due à la vengeance, produisait les mêmes etîets que l'exil ou l'abandon noxal : elle soustrayait la famille aux revendications matérielles. Le défunt, comme le proscrit, ne devait plus de -o'.vr; et ne laissait point par devers lui de fortune personnelle : ses parents n'avaient rien à craindre pour leur bien commun. Partout aussi, quand la propriété individuelle commença à se constituer à côté de la propriété familiale, les obligations contractuelles naquirent, et, formées à l'image des obligations délictuelles, elles se conformèrent aux mômes règles '. C'est ainsi que s'établit dans les coutumes très anciennes l'intransmissibilité des dettes.

On ne peut pas prouver directement que les Grecs aient à un moment quelconque dispensé les" héritiers d'acquitter le passif de la succession. Mais il est bien difficile que le régime ^6 la vengeance privée et de la propriété familiale n'ait pas abouti chez eux au même résultat que chez les Romains ^ et les Germains^. Autrement, le créancier n'aurait pas eu besoin, en Grèce, de recourir à des moyens détournés pour faire passer l'obligation du débiteur mort sur la tête des héritiers.

En droit comparé, le subterfuge qui réussit d'ordinaire au créancier consiste à priver de sépulture le débiteur défunt *. Si le malheureux était prisonnier ou esclave pour insolvabilité, on retient le cadavre ; sinon, on l'exige, parce que ni la contrainte par corps ni l'abandon noxal ne se restreint nécessairement aux vivants ^ De toute façon, la famille du débiteur est

(1) Une coutume de Crète rappelle d'une façon saisissante que les deux sortes d'obligations ont eu la même origine. Cliez les Cnossiens, l'emprunteur enlevait par violetice l'argent doiit il avait besoin (Plut., Quest. (jv., 53, p. .303 Cj. Inutile de clicrcher longtemps, avec Plutarque, les avantages de cette formalité (voir Caillemer, art. I<œ?ii<s,- dans le Dict, des ant., p. 1219) : iL suffit de rapprocher l'emprunt par rapt du mariage par rapt, pour y trouver les vestiges d'un passé lointain.

(2) Cf. Rd. Cuq, Rcch. hist. bur le test, per œs et lihram, d.uis la Noiiv. rcv. hist. de dr. fr. et dfr., X (1886), p. 542 ss., o48 ss..; Esmein, L'intrah^mmibilité prem. des créances et des dettes, Ibtd., XI (1887), p. 48 ss..

(3) Cf. Heusier, hist. d. deutsch. Pnvatrechts, II, p. 536, 541.

(4) Voir Kohler, Shakcsp., p. 19-20 ; Esmein, Nél., p. 245-266.

(5) A Rome, le droit privé admet que le fils de famille soit livré par abandon noxal après la mort, de même que le droit des gens autorise l'extradition posthume (cf. Gains, Inst., IV, 1 ; Tite-Live, VIII, 39; voir

mise dans l'allernative de racheter le mort ou de le laisser par une avarice impie en proie aux chiens et aux vautours.

Les éléments constitutifs de l'institution ainsi défmie sont la survivance de la responsabilité et le rachat du cadavre. Ils se retrouvent en Grèce. On y croyait sans aucun doute qu'il restait après la vie assez d'âme attachée à l'enveloppe matérielle pour que la vengeance y trouvât de quoi s'y prendre : entre le guerrier qui mutile ou livre aux bêtes le corps d'un ennemi ' et l'Etat qui exhume un criminel pour le condamner ou prive un condamné des honneurs lunèbres ^ se place forcément le vengeur ou le créancier qui se paie sur le corps inanimé de son adversaire ^ Libre à lui, si la famille offre une rançon, de l'accepter ou de préférer une satisfaction plus cruelle : les àîroiva ne sout pas obligatoires *, et, pour fléchir Achille, pour lui faire agréer les plus magnifiques présents ^ en échange de ce qui fut son fils, Priam en vient à baiser la main du meurtrier ^. Mais refuser est mal': les dieux n'aiment pas cela ^ Si Achille lui-même cède, pour leur obéir ^, c'est que déjà, dans la vie ordinaire, la religion et la coutume imposaient au vengeur ou au créancier la transaction proposée. D'autre part, on

Dareste, Fragm. d'une paraphr. des Inst. de Gains, dans le Journ. des sav., 1899, p. 7:31).

(J) Voir plus haut p. 56, 62 ss..

(2) Voir plus bas, 1. III, ch. iv.

(3) On sait ce qu'est, dans Vlliade, la lutte autour d'un cadavre sur le champ de bataille. La vendetta donne lieu à une lutte analogue, où la ruse aide la force : d'un côté, on cherche à déterrer le mort ou à le garder; de l'autre, on monte la garde autour de la tombe, pour éviter la T'j[ji.ê(jL)vj);!a(Déin., C. Everg.-, 69), ou bien on tâche de dérober le corps, pour l'ensevelir (Od., XXIV, 24, 109).

(4) Quand Achille annonce à Hector terrassé qu'il le fera déchirer ignominieusement par les chiens et les vautours, le moribond le conjure d'accepter l'airain et l'or qu'un père et une mère éplorés lui offriront pour un cadavre. La réponse d'Achille est sauvage, foudroyante : « Chien ! s'écrie-t-il... Ah ! que n'ai-je la force et le courage de déchirer moi-même tes chairs et de les manger, pour ce que tu m'as fait ! Mais il n'y a personne au monde qui puisse préserver ta tête des chiens, dût-on apporter et déposer là dix, vingt rançons, et en promettre davantage, dût Priaai ollnr ton poids d'or! »(!/., XXII, 335-354).