L. 38, D. eodem iitulo

que nos anciens jurisconsultes ont invoqué ce texte en faveur du droit de succession des non conçus. Il est néanmoins intéreasant, pour nous montrer la raison d'être et la portée de la règle, qui les exclue des transmissions à titre universel.

§ 217. — Cette règle s'est même effacée parfois en matière de successions testamentaires, lorsque la reconnaissance d'un droit au profit du non-conçu ne risquait plus d'entratner la même instabilité dans la situation du patrimoine du de cujtjts. C'est ce qui arrivait lorsque les non-conçus n'étaient pas l'objet d*une institution directe, lorsqu'ils étaient appelés à profiter d'une succession dévolue à leur père, mais qui, sans la stipulation insérée à leur profit dans le testament, eût été transmise à la mort de leur père, non point à eux, ses héritiers, mais à un fidéicommissaire. On validait le testament parce que les enfants à naître étaient non point in disposilionej mais in conditions On n*a jamais douté de la légalité de la condition c si sine liberis deccssissel >, apposée à un fidéicommis d'hérédité (1). Grâce à cette clause, l'institution qui en elle-même était viagère à raison de l'existence d'un fidéicommis graduel, profitait aux enfants de l'institué. Il s'agissait bien là d'un droit acquis aux enfants en vertu de l'institution primitive. Le plus souvent les bénéficiaires de cette clause n'avaient été coLçus qu'à une époque bien postérieure au décès du testateur. Il suffirait, nous dit la loi 101, § 1, D. livre 35, titre 1,

1. L. 22, § 4, 32, 33, 77, § 1, 78, § 4 et 5. D. Iivre36, titre 1, sénat, cons. Trebetl. L, 21, code, livre 6, titre 42. de fideicom, L. 11, code, de transact.^ livre 2, titre 4.

de cond. et demonstr,, pour qu'elle mît obstacle à Toaverture du fidéicommis, qu'à son décès l'institué laissât un enfant, à quelque époque que cet enfant fût né. Et sous ce terme de liberi^ il fallait comprendre non seulement les enfants, mais les petits-enfants (L. 1, Code, livre 6, titre 46, de condit. imertts).,Peu importait que ces enfants ou petits-enfants ne fussent nés qu'après le décès de l'institué, pourvu qu'ils eussent été conçus de son vivant (L. 6, §2, Code, livre 6, titre 49, ad sénat, c. TrébeU). La condition si Bine liberis était si usuelle qu'on finit par la sous entendre, dans tontes les hypothèses où un père instituait son fils héritier, sous la condition que ce fils restituerait à sa mort l'hérédité à un tiers. Présentée pour la première fois par Papinien, cette décisioif ne tarda pas à prévaloir (1). Il y avait là un important tempérament apporté à la règle que les non-conçus ne sont point admis aux successions.

L'exception contribue à mettre en relief la raison d'être de la règle. Cette règle a été écartée, parce qu'à la différence de l'hypothèse où le non conçu était appelé directement et immédiatement à la succession, l'hérédité trouvait ici, dès le décès du testateur, une tête sur laquelle elle pouvait se fixer. La condition si sine liberis ne faisait que maintenir au profit des enfants de l'institué un droit qui avait antérieurement appartenu à leur père.

§ 218. — Le caractère propre et personnel du droit conféré au non conçu, apparaît plus nettement dans une institution qui, née en Droit Romain, se développera surtout

1. L 30, code, livre 6, titre 4^, defideicom. L. 6, code, livre 6, titre 25, de institut, et substit.

(comme la précédente d*ailiears), dans notre ancien droit, sous le nom de fidéicommis fait à la famille. Le testateur, instituant un héritier, lui impose l'obligation de ne point laisser sortir tel ou tel bien de famille (L. 69, § 8, D. livre 31, de legalis, ,y). Si l'institué, violant cette disposition du testateur, vendait le bien ainsi rendu indisponible, ou laissait lui-même comme héritier une personne étrangère à la famille, chacun des membres de la famille pourrait réclamer le fonds grevé de fidéicommis. On admettra au fidéicommis le plus proche parent, pourvu qu*il donne lui-même caution de laisser à sa mort le fonds à Tun des parents. Si à son tour il prétendait faire passer le fonds entre les mains d'un étranger, chacun des autres membres de la famille aurait action contre lui. Nous sommes ici en présence d*une des plus curieuses manifestations de cette tendance, déjà plusieurs fois signalée, de la législation et des mœurs à immobiliser les biens dans les familles (1). Le droit au fidéicommis est alors conféré à ceux-là même des membres de la famille qui n'ont été conçus que longtemps après le décès du testateur. Il est même donné à des individus qui n'ont acquis une personnalité propre et distincte, et ne sont entrés dans la famille, que postérieurement au décès du disposant. Il faut en effet comprendre sous ce mot, /ami/m, les affranchis du de cujus et ceux de ses héritiers (L* 5, code, livre 6, titre 38, de verborum significalione). Le fidéicommis fait à la famille pourra,

i. Cf. L. 78, § 3 et 88, § 15, D. livre 31, de legatis, 2». L. 38, pr. D. livre 3:i, de legatis^ 3«. L. 4, code, livre 4, titre 42, de fideicommissis.

228 KATURE DU DROIT

d'après Papinien» être invoqué par les esclaves auxquels le testateur a laissé la liberté par fidéicommis (L. 77, § 11, D. livre 31, de legatis 2«). Nous voilà bien en face de personnes qui n'ont acquis la personnalité, l'individualité, l'existence juridique, qu'à une époque où l'auteur du fidéicommis n'existait plus.

Le fidéicommis à la famille a pu être imposé, non-seulement à des héritiers, mais aussi à des légataires particuliers (L. 77 § 15 et 27, D. de légalisa'). Un testateur lègue un fonds à ses affranchis, en défendant que ce fonds sorte de sa famille. Cette clause fera naître un droit au profit des enfants des affranchis et de toute leur descendance (1). Enfin nous avons la preuve que ces stipulations ont été usitées en matière de donation entre-vifs. Il s'agit bien alors de stipulations pour autrui proprement dites, faites au profit de personnes futures. En ce sens la loi 3, code,rfc condictione ob causam datorum, livre 4, titre 6.

§ 219. — Mais l'usage des stipulations au profit de personnes futures s'est surtout développé, grâce à l'existence d'institutions, toutes spéciales au droit Romain, et qui ont paru à une époque de civilisation déjà avancée, un peu arbitraires et, inhumaines : l'esclavage et la patria potestas. Â raison de l'organisation antique delafamille, il y avait à Rome des individus qui, malgré leur existence de fait, étaient dépourvus de personnalité juridique et ne pouvaient être titulaires de droits. Si on stipulait purement et simplement au profit d'un esclave où d'un fils de famille, le droit issu de cette stipulation était acquis, non point à