Decius, consilia 225, 432, n. 26, 531, n

LA THÉORIE DtJ PRÉSIDENT PAVRE 349

être un peu trop de nos jours, ont pourtant, par l'intermédiaire de Dumoulin qui les a pratiqués, exercé une influence considérable sur la formation de notre droit Français. C'est préciséjneot parce qu'ils avaient le souci de la vie, plus que de l'érudition, qu'ils ont pu donner au droit Romain une sorte d'existence posthume : c*est grâce à eux qu'il a pu, pour ainsi dire, se survivre à lui-même. Les glossateurs ont vécu le droit Romain ; ils ont été las derniers jurisconsultes Romains; Donneau et Gujas ont été les premiers historiens du droit Romain.

Ils ont plus fait, pour l'écarter comme droit commun coutumier et comme législation vivante, que Dumoulin, Guy- Coquille, ou Loysel. En montrant que les théories, qu'en avaient à grand peine dégagé nos légistes, étaient des conceptions purement coutumières, il ont condamné le droit Romain à n'être plus désormais qu'une législation morte. Alors que nous cherchons à suivre révolution des idées Romaines dans notre ancien droit, il ne faut pas s'étonner que nous nous adressions à des jurisconsultes moins éminents, mais plus soucieux de la vie, plus préoccupés de la pratique.

§ 2. — La théorie du président Favre.

§ 243. — Nous ne voulons point abandonner le droit Romain du moyen-àge, sans signaler en terminant une théorie personnelle au président Favre, qui n'a trouvé d'écho ni auprès de ses contemporains, ni auprès des jurisconsultes des XVII* et xviii* siècles, mais qui néanmoins

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mérite d'attirer notre attention, parce qu'elle a été reprise de nos jours, et que, présentée, soit comme théorie de droit positif moderne, soit comme conception législative, elle a rallié un certain nombre de suffrages. Le président Pavre nous la donne comme Texposé du dernier état de la législation Bomaine.

. S'il fallait l'en croire, la théorie de la stipulation pour aukrui, telle que nous l'avons résumée, aurait été profondément modifiée par Justinien. Justinien l'aurait fondue dans une théorie beaucoup plus large, que le président Favre désigne sous le nom de théorie de la pollicitation, et que de nos jours on a ressuscitée sous la dénomination d'engagement par déclaration unilatérale de volonté. Le président Favre a plus spécialement développé cette conception dans la décade 47, error primu^y à propos de la loi 8, de donalionibus quœ sub modo. Il restreint sa thèse sur le terrain de la donation. Il n'a fait en cela que suivre tons nos anciens auteurs qui, frappés par cette application beaucoup plus importante que toutes les autres, ont été portés à fondre la théorie de la stipulation pour autrui dans celle des substitutions fidéicommissaires; de même que nous tendons trop souvent aujourd'hui à la fondre dans la théorie de l'assurance-vie.

§ 243. —Nous aurons souvent à recourir, pour l'interprétation du droit fi ançais, à la lumineuse et puissante analyse que le président Favre a présentée de la stipulation pour autrui, telle que l'ont comprise ses prédécesseurs et ses

contemporains. Il nous faut tout d'abord écarter la conception, purement personnelle, qull a prétendu y substituer. Il a d'ailleurs trouvé le germe de sa théorie dans une pra- i

tique, que noas signalerons ailleurs, et qui consistait à faire intervenir les notaires pour stipuler au profit des absents. Il démontre, d'une façon décisive, que, contrairement à Topinion générale, cette pratique ne trouvait aucun appui dans le droit Romain. Mais il prétend obtenir les mêmes résultats par un autre moyen. Laissons lui maintenant la parole. Est-il vrai que Tintervention du donataire dans le contrat de donation soit exigée? Il faut reconnaître quelle a été nécessaire antérieurement à Justinien, tant que la donation n'a pu être réalisée que par une tradition ou une stipulation. Il était impossible de donner à un absent ; parce que cet absent ne pouvait^ ni recevoir tradition, ni stipuler. Mais Justinien a modifié tout cela dans la loi 81 quis a/rgenium § sed si quidem (1) ; il a supprimé l'exigence delà tradition et de la stipulation.

Il n'était plus désormais besoin de l'intervention du donataire, c Nihil emm cUiud requirit Jvstinianus^ niai ut donatcr dixerit se donare, quam in rem negue proMentia, neque ciccepiaHo donatcvrii aut alterius Ulius pro donatario necessaria est* Pendet enim id ex sola voluntate donantts. » Et plus loin : « Sed cum hodie donatio fieri potest ex sola voluntate donatoris, non est necesse u4 concurrat affectus donatarii, sed sufficit ut non repugnet. Non répugnât auteni quoties absenti quis donat et ignoranti. » Voilà bien la théorie de l'engagement par déclaration unilatérale exprimée, dès la fin du XVI* siècle, avec une très grande netteté. Les inventeurs de cette théorie ne sont pas, comme le prétend M. Worms (1),