Perrière, corps et compilation, titre 13, § 2, n

2. Soulatges, observations sur d'Olive, livre 4, chapitre 30.

3. Cf. Furgole, commentaire de l'ordonnance de 1731, sur l'arU» ele5.

droit, après an loug et consciencieax essai, comme incompatible avec nos mœurs, avec les tendances de la vie juridique.

Nos anciens législateurs n'ont détruit cette institution qu'après mûre réflexion et au prix de longs eflorts ; nous ne comprenons pas qu'on essaie de la ranimer, en lui enlevant le tempérament qui, seul, la rendait tolérable, l'exigence d'un acte notarié.

§ 53. — Notre Code civil porte encore la trace des réactions qu'elle a soulevées ; le souvenir de cette pratique disparue explique seul certaines règles arbitraires du code, qu'il serait difficile de justifler en pure théorie. La formalité de l'acceptation des donations par exemple devient incompréhensible, si on Tisole de l'antique usage dont elle était destinée & prévenir le retour. La donation unilatérale, eût certainement survécu aux prohibitions répétées du législateur, s'il en avait permis l'acceptation tacite. C'est la possibilité de l'acceptation tacite des donations, dans le dernier état du droit Romain, qui a permis au président Favre de donner une apparence de vraisemblance à sa thèse ; elle a favorisé l'éclosion de la déclaration unilatérale ; elle en eût également favorisé la persistance. Le législateur savait bien que les notaires n'admettraient pas sans résistance la suppression d'une pratique fort avantageuse pour eux ; il a eu soin de veiller à ce qulls ne tournassent point la règle nouvelle qu'il édictait ; c'est pour en assurer le respect qu'il a exigé une acceptation expresse et solennelle. La nécessité et la formalité de l'acceptation se sont primitivement confondues ; ce n'est qu'au xviii* siècle que les jurisconsultes, analysant cette exigence unique,

en ont dégagé deux règles distinctes. On ne s'explique pas facilement aujourd'hui cette particularité de la réglementation des donations, si on ne se rappelle pas que jadis la donation a pu produire effet, sans qu*il fût besoin même d'une acceptation tacite. Isolée du milieu où elle est née, elle nous apparaît comme une règle arbitraire et formaliste^

§ 54. — Nous croyons également que c'est dans cette longue lutte du législateur contre les déclarations unilatérales notariées, qu'il faut <iiercher l'explication, de l'article 1119. Nous avons déjà indiqué précédemment que seiil l'article 1181 vise la stipulation pour autrui ; qu'en réalité l'article 1119 ne s'en occupe pas.

Il nous est plus facile maintenant de justifier cette affirmation. Les commentateurs de l'ordonnance de 1539 et ceux de l'ordonnance de 1731 ont soin de faire remarquer que l'article 133 et l'article 5 prohibent les stipulations notariales, mais ne mettent point obstacle aux stipulations pour autrui émanant de personnes privées. C'est qu'il y avait là deux institutions bien distinctes, désignées à tort sous le même nom. Ce que le législateur voulait atteindre, ce n'était pas la véritable stipulation pour autrui ; c'était une opération qui n'en avait que le nom. Si les rédacteurs du code ont reproduit dans l'article 1119 la vieille règle romaine ; c'est pour écarter la déclaration unilatérale de volonté. Cet article a bien le sens que lui donne aujourd'hui la jurisprudence : il s'applique lorsque, d'une part, le stipulant n'a aucun intérêt personnel à l'exécution de Tobligation, et que d'autre part il ne s'est point engagé lui-même envers le promettant : le stipulant n'est alors qu'un simple témoin qui se déguise sous l'apparence d'un

co-coDtractant. L'article 1 121 s'applique seul en présence d'un véritable contrat, qui ne crée pas seulement un droit au profit du tiers, mais qui en même temps engendre un lien de droit entre les parties. L'article 1119 est une dernière protestation contre les déclarations de volonté notariées. Il a embarrassé quelque temps la pratique, parce que ses termes semblent écarter une institution bien différente de celle qu'il est destiné à prohiber. Cette confusion n'est point imputable aux rédacteurs de notre code ; elle était le résultat inévitable de remploi, par nos jurisconsultes, d'un terme unique pour désigner deux choses qui n'ont rien de commun.

§ 55. — Nous repoussons sans hésiter la théorie de la déclaration unilatérale. Ce fait seul qu'on nous la présente comme une trouvaille des jurisconsultes allemands suffirait à nous mettre en défiance. Pour traduire dans le droit les nouvelles exigences de la pratique, nous n'avons pas besoin de recourir à des théories étrangères; nous trouvons dans le fonds vivace et fécond de notre tradition des institutions bien françaises, qui ont germé spontanément dans notre droit national ; qui sont faites pour nous et à notre mesure ; qui nous permettent de faire place aux idées nouvelles, sans rompre l'harmonie de notre législation. Nos anciens auteurs ont travaillé pendant de longs siècles la stipulation pour autrui ; ils Tout peu à peu pliée et assouplie à nos habitudes juridiques.