De erroribus pragmaiicorum, décade 33, livre 8, n

2. Boniiace, arrêts du parlement de Provence, tome 2, livre t titre 8, chap. 2.

ORIGINES DE l'aut. 906 187

Si un des enfants institués était déjà conçu au décès du testateur, celui-là seul pourrait venir et exclurait tous ses autres frères, contrairement à l'expresse volonté du testateur. Domat (1) nous indique biea quelle était à son époque la situation des non-conçus au point de vue des dispositions testamentaires. Ils peuvent être substitués, quoique conçus postérieurement au décès du stipulant; pas' de doute sur ce point. Peuvent-ils être institués? Domat qui, exposant les principes généraux du droit, ne veut pas s'arrêter aux controverses de détail, se garde bien d'aborder l'examen de cette question.

§ 168. — Ce problème a été longuement et attentivement discuté par d'Aguesseau (2), dans un plaidoyer du 27 mars 1697. D'Aguesseau, nous l'avoas vu, a singulièrement contribué à faire triompher dans le ressort du parlement de Paris l'exclusion, absolue et sans réserves, des Don-conçus en matière de succession ab intestat. Ici nous le voyons se faire leur avocat. Il établit une opposition entre les successions légitimes et les successions testamentaires. Pour recueillir ab intestat, il faut exister au moment du décès du de cujis. t Mais cette règle n'est pas aussi sévère à Tégard des successions testamentaire^^. Toutes les lois, tous les docteurs, tous les arrêts, admettent également la distinction que nous allons vous expliquer ». Cette distinction, c'est celle des institutions pures et simples et conditionnelles. Pour les première^, on suit la même règle que pour les successions légitimes. Mais si l'institution est con-

1. Lois civiles, livre 3, titre 1, section 2, n. 23. 2.'D'Ague8seau, œuvres^ tome 4, p. 5^7»

ditioûMlle, alors t le législateur ne doit désirer sa capar cité que dans le moment où elle peut être utile à Thériti^ ou au légataire, c'est-à-dire au temps où révènement de la condition doit le mettre en possession du legs ou de Théredite. »

§ 169. — C'est pourtant à ce même d^Âguesseau qa*est dû Tarticle 49 de Tordonnance de 1735, qui déclara nulles les institutions faites au profit de personnes non encore conçues. Cette ordonnance date d'une époque où déjà l'on réagit contre Tabus des libéralités &ites aux personnes de main-morte, et où l'on cherche à entraver la trop facile conslitution de ces personnes civiles. On a surtout été inspiré ici par le désir de mettre obstacle aux institutions, faites à des associations non encore reconnues. L'article 40 de Tordonnance de 1735 se- justifiait d'ailleurs de luimême par les graves inconvénients, remarqués depuis longtemps, qu'entraînait la pratique des institutions au profit d'enfants à naître. On comprend qu'on ait cru nécessaire d'étendre adx institutions d'héritier une régie déjà admise pour les successions légitimes. Dans un cas comme dans l'antre, il était bon d'éviter qu'une incertitude indéfinie planât sur la dévolution du patrimoine.

§ 170. — Il ne faut pas d'ailleurs exagérer la portée de l'article 49. Il se restreint aux institutions d'héritier ; on ne saurait l'étendre aux autres dispositions testamen*taires. G'ôst ce qui est affirmé par le rédacteur même de cet article 49, le chancelier d'Âguesseau (1). Le parlement d'Aixlui avait adressé des remontrances sur Tordonnance