D'Aguesseau, œuvres, tome 9, lettre

ORiaiNEs DE l'art. 906 189

des te&taments, et aotaînment sar la dispositioa de l'article 49 qai écartait les noa-oonçus. D'Agaesseau répond à ces remontrances par une lettre da 23 noyepibre 1737/On lui objectait l'exemple des legs ; il l'écarté, c On ne doit point comparer non plus les legs ni les fidéicommis, ni les donations entre-vifs, faites à des personnes nées et à nai* tre, avec l'institution d'héritier. Dans les deux premiers yen^ res de disposition^ il y a toujours au temps de la mort ou à Finstant de la donation^ une personne existante qui recueille la sucr cession ou qui accepte la donation j et qui, profitent de la libé^ ralitédu testateur ou du donateur, ne peut refuser d'accomplir dans la suite les conditions qui lui sont imposées; mais dans le cas de l'institution d'un héritier qui n est ni né ni conçu lors de la mort du testMeur, la disposition porte entièrement à faux, l'institution s'anéantit de droit, par le défaut d'existence de la personne instituée. » Il résulte du contexte de ce passage que les donations, visées par d'Aguesseau, sont en réalité les charges apposées aux donations, les stipulations pour autrui. Nous retrouvons ici les idées déjà rencontrées chez Maillart. Il est impossible de faire ressortir en termes plus nets et plus décisifs que d'Aguesseau, la différence essentielle qui sépare le bénéficiaire de la charge, le bénéficiaire de la stipulation pour autrui de l'institué, du principal donataire. On ne peut pas mieux montrer combien il serait arbitraire et illogique» en présence de deux situations si profondément opposées, de conclure de Tune à Tautre. 11 n'est pas admissible qu'une règle, édictée pour le cas où la propriété doit passer directement du disposant au non-conçu, soit étendue de platu) à une hypothèse où la propriété ne doit se transmettre de

l'un à Tautrei qu'après avoir figuré dans le patrimoine d'une tierce personne. Les motifs qui, dans le premier cas, ont conduit le législateur de 1735 à écarter le non-conçu ne *e retrouvent, plus dans le second. C'est d'Aguesseau qui nous l'affirme. Or, comme le fait remarquer Merlin (IX^^ nul n avait, mieux que le rédacteur de l'article 49, qualité pour formuler cette affirmation.

§ 171. — Les commentateurs de l'ordonnance de 1735 ne s'y sont pas trompés. Furgole (2) constate qu'il ne faut plus songer en présence de l'article 49 à soutenir la validité des institutions conditionnelles; au contraire, cet article est certainement étranger aux legs et fidéicommis. t Ne parlant que de l'institution d'héritier et introduisant un droit contraire à l'usage reçu, il faut réserver sa disposition au cas précis de l'iDslitution par testament, sans pouvoir l'étendre aux sulisti tu tiens fidéicommissaires, ni aux legs ou fidéicommis particuliers ; parce que, n'en parlant point, elle laisse subsister la Jurisprudence dam Vétat où elle était avant cette ordonnance ; sans que l'on puisse tirer à conséquence ce qu'elle ordonne touchant Finstitution ; parce qu'il y a diversité de raisons, car l'institution d'héritier ne peut être suspendue; elle doit avoir son effet après la mort du testateur, ce qui ne peut arriver quand l'héritier n'est ni né ni conçu, auquel inconvénient les fidéicommis ni legs ne sont point exposés, n

§ 172. — Bourjon (3) nous présente cette même idée