Furgole, IVaitèdes testaments, chap. 6, n

3. Droit commun de la France, livre 2, 1" partie, chap. E, aect 1

ôRlGîKÉs DE l'art. 5)06 191

comme.incontestable : tOn a mis en question ce que la rai^ son manifeste. Celai qui n'est ni né ni conçu lors du décès du testateur est-il incapable de legs ? Je le pense très capable de legs particuliers, et il ne peut y avoir beaucoup de difficultés sur un legs universel, quoiqu'il semble parfni nous tenir lieu dlnstitutioa d'héritier. > On a mis en question ce que la raison manifeste. Voilà qui met en défiance contre les arguments de pure raison, de pure logique. Notre jurisprudence regarde aujourd'hui comme absurde ce qui était évident pour Bourjon. Bourjon n'est pas plus flatteur pour l'opinion que la jurisprudence faiC aujourd'hui triompher comme évidente. L'évidence a subsisté ; elle ne luit plus dans le même sens.

§ 173. — Le Code civil dans l'article 906-2^ a été plus loin que l'article 49 de l'ordonnance de 1735. < Pour être capable de recevoir par testament, il suffit d'être conçu à l'époque du décès du testateur. > Quelle est exactement la portée de ce texte ? Les travaux préparatoires sont absolument muets sur l'article 906-2* ; on n'y trouvera la trace, ni d'une discussion, ni d'un débat. Le seul moyen d'éclairer cette disposition, c'est de la rapprocher de ses origines, de ses antécédents. Au moment de la rédaction de notre code la situation était nette. Article 49 de l'ordonnance de 1735 : les non-conças étaient incapables d'être institués; ils pouvaient recevoir un legs particulier ; était-il possible de leur laisser un legs universel? C'était une question controversée. Le Code civil a opéré une fusion entre les deux traditions des pays de droit écrit et des pays de coutume. Il a fait disparaître l'institution de l'héritier, ne laissant subsister que le legs. Mais en fait la tradition des pays de

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droit écrit n*a pas MA ééfiftai'vae de toute influence sur la réglementation du legs uni wMk Cwt ainsi que rai*ticle 1006 accorde la saisine aux légatairwvj^vtraelS) lorsqu'ils ne sont pas en concours avec les hérittera HMi^ataires. ie légataire uniyersel d'aujourd'hui ressemble & bMMM]^ d'Ifltrds à l'héritier institué des pays de droit écrit. Laa n^otVfr, qui expliquaient l'article 49 de l'ordonnance de 1795> se reti(0uyaient aussi bien, quand le successeur à titre universel i^enaitle nom de légataire que, quand il se présentait sous l^uom d'institué. Dans un cas comme dans Tautre, on ponvi^ craindre de voir peser la même incertitude indéfinie sur la dévolution du patrimoine. L'article 906, en imposant au légataire universel une condition de capacité, autrefois imposée à l'béritieY institué, n*a fait que consacrer les résultats acquis dans l'ancien droi:. Mais Tarticle 906 a été plus loin ; les mots recevoir par testament visent aussi bien le legs particulier que le legs universel. Le légataire particulier, lui aussi, acquiert directement par le testament; il devient propriétaire du bien légué dès le jour du décès du testateur. Il lui faudra demander la délivrance à l'héritier saisi ; mais ce n'est pas cette délivrance qui le rendra propriétaire (art. 1014) ; la délivrance est une mise en possession^ non une transmission. L'article 906 le comprend dans ses termes aussi bien que le légataire universel.

§ 174. — Il y a là de la part du code une innovation certaine. Les passages précédemment cités de Furgole et de Bourjon en témoignent suffisamment. C'est aussi ce que constate Merlin (1). Pourquoi cette innovation? Peut*être