R^ertQire au mot effet rétroactif, section 3, g 5, n

ORIGINES DE l'art. 906 lîfe

ne faut-il pas lai chercher de motifs rationnels? Pent-ètre s*explique-t-)ell6 par cette circonstance querartide 906 n'a point été rpbjet d'une discussion sérieuse? On a voulu consacrer les résultats, acquis par Tancien droite en répétant pour le legs universel ce que Tartide 49 de Tordon* nance de 1735 disait pour Tinstitution d'héritier. Mais comme notre code a traité simultanément deà divers legs, les englobant autant que possible dans une réglementation générale ; la régie qui s'imposait pour les legs universels s'est trouvée étendue aux legs particuliers, par cela s'iul que ces deux sortes de dispositions se confondaient sous un même nom. Il n'est pas bien sftr que Finnovation, contenue dans le 2^ de Tarticle 906, ait été mûrement réfléchie. Toutefois elle peut se justifier, sinon par des raisons prati* ques, tout au moins par des raisons de droit Le légataire acquiérant ipso jure la propriété de l'objet létgoéy par le décès du testateur, il est nécessaire qu'il existe à ce moment, pour que la transmission puisse s'opérer.

§ 175. — Mais faut-il étendrd l'article 906-2« en dehors de la matière des legs? Non, certainement. Par ses termes mêmes, il se réfère aux dispositions directes et non point aux charges apposées à un legs? Ces mots € recevoir par testament », si on les rapproche surtout du langage parlé par nos anciens auteurs, désignent bien une acquisition directe. Le bénéficiaire de la charge ne reçoit pas par testament; il reçoit en vertu d'un testament. Cette distinction peut paraître subtile ; mais elle a été maintes fois précisée par nos anciens auteurs, par d'Aguesseau, par Furgole ; et elle est la traduction d'une diflférence capitale dans les situations. Et d'ailleurs qu'importent les

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termes, quand Tesprii du texte est certain ; cet esprit ressort bien nettement des antécédents de l'article. On a voulu éviter que la dévolution du patrimoine restât en suspens ; que la propriété fût sans titulaire ; que les droits, conférés par le décès du decujus à ses héritiers, demeurassent, indéfiniment instables. Ces motifs ne sauraient trouver place» Maillartetd'Aguesseau Tout suffisamment démontré, en matière de charge apposée à un legs. Cet intermédiaire entre le testateur et le bénéficiaire dont d*Aguesseau constatait l'absence, dans le cas de Tinstitution d'héritier, il existe ici, c'est le légataire.

L'ùrticle 906, en tant qu'il Vappliq'^.e aux legs particuliers, constitue une innovation. Nous devons dire en face de lui ce que d'Aguesseau, ce que Fur<:ole, ce que Bourjon disaient en face de l'article 49 de l'ordonnance de 1T35. Du momeni que ce texte introduit une disposition contraire à l'usage antérieurement reçu, il faut le restreindre dans ses termes j^récis. Il vise les légataires ; il ne doit pas flipper les bénéficiaires de la charge. Si oa regarde attentivement le texte même de l'article 906, si on daigne tenir compte de son esprit et de ses origines; il est impossible de l'invoquer pour en tirer une incapacité générale contre le non-conçu . Or, si l'article 1123 présente quelque sens, il n'y a d'incapacité que celles qui sont établies par la loi. Pour prohiber la stipulation au profit de personnes futures, il nous faut un texte. Il n'est pas possible de faire jouer ce rôle-là à l'article 906-2».

§ 176. — L'article 906-l«s'y prête-t-il mieux, c Pour être capable de recevoir entre-vifs, il suffit d'être conçu au moment de la donation. > Quelle estrorigine, quel est le sens

ORIGINES I>E l'art. 906 lâ5

de cette disposition ? Nous avons déjà eu l'occasion de faire remarquer que les donations unilatérales par acte notarié ont jadis été très usitées. C'est là une pratiqueqùeles notaires ont réussi à perpétuer presque jusqu'à la fin de l'ancien droit, malgré les successives proscriptions du législateur. Elle contribue singulièrement à éclairer les articles 932 et 1119 de notre Code civil ; c'est encore elle qui nous donne la clef de l'article 906-1 •. L'assimilation du notaire SLiiservus publicus a eu pour but de faciliter les donations aux absents ; mais surtout de permettre les donations aux personnes futures. Les recueils d'arrêts nous signalent à chaque instant des donations faites par l'un des époux ou par un tiers au premier mâle à nattre d'un mariage. Comme ces donations ne pouvaient être faites que par devant notaire, elles intervenaient d'ordinaire dans les contrats de mariage.

Le notaire était considéré comme ayant stipulé pour l'enfant à naître, et on admettait qu'il avait pu lui acquérir un droit. Pour conférer un avantage au non-conçu, on empruntait la forme de la stipulation pour autrui ; la stipulation pour autrui était donc regardée comme se prêtant incontestablement à donner action à une personne future. Cette origine des donations par contrat de mariage, en faveur des enfants à naître, nous est notamment révélée par Boërius (1). Un sieur deTorètes était intervenu au contrat de mariage de son neveu, le sieur de Saint Gonhard, et y avait fait une donation en faveur du premier

1. Boërius, Decisiones supremi senatics Burdegalensis, question 172.

fils à naître de ce mariage. Boêrius a soin de signaler dès le débat le rôle du notaire. La donation est faite c primo masculo ex cUcto matrimonio per dictum de Saint Gonhard contrahendonascilurojnotarto pro eo stipulanti, » Laissons de côté le point de droit discuté par Boêrins ; mais une question préalable s'élevait. La donation faite à un non-conça est-elle valable ? L'affirmative est certaine ; t quia notaHus potest pro absentibus et hU qui nondum naii suni stiptUari. » La question 67 de Guy-Pape est intitulée : de donatione nascituris fUiis.Il s'agit encore d'une donation, insérée dans un contrat de mariage, au profit du premier enfant mâle qui naîtra du mariage. Sa validité a été admise par un arrêt du parlement de Paris, dont Guy-Pape ne nous donne pas la date. « Sic in proposito valet slipulalio per notarium interposita ad opus, filii nasdturi. » Ces donations par contrat de mariage devinrent de plus en plus usuelles. Elles nous sont signalées par Henrys (1), Eusèbe de Laurière (2), de Gatellan (8). Ces auteurs n'en discutent plus la validité ; ils se demandent seulement si elles sont ou non révocables. Dans le sens de l'irrévocabilité, Ferrière (4) rapporte un arrêt du parlement de Paris du 23 janvier 1608 ; et de Cambolas (5) un arrêt du parlement de Toulouse du 22 juin 1619. IXArgentré (6) déjà avait