Sur la question 267 y de Guy-Pape

sont décisifs. Vainement leur oppose-t-on certains fragments des lois Romaines.

€ In iUis autem legum locis quibus pactum hujusmodi vaiere^ non CLgitur de donatione facia directe a donaiore in nondum natum, sed de pacto in allerius donationis conventione inito. » Pour Mathaeus ces deux idées sont également incontestables. Une donation directe ne saurait être valablement faite à un enfant à naître ; une stipulation pour autrui peut toujours être conçue en sa faveur. Mathaeus, qui aJBTaiblit la portée de la thèse d'Hotman, nous indique comment on pourra rendre efficace la donation directe. Il suffira delà couler dans le moule de la stipulation pour autrui, en faisant intervenir le notaire pour stipuler au profit de l'enfant. C'est bien là le procédé auquel recourt Lduët (1): € Le donataire n'est pas au monde, nec natus^ necconcepius; mais il suffit que sit persona publica, sçavoir le notaire, qui posait stipulari. » La pratique des donations directes aux enfants à naître a longtemps subsisté, à Tabri ou à côté de la stipulation pour autrui; mais en soulevant de très vives controverses dans la doctrine (2).

.^ 179. — Ces donations se trouvèrent embrassées dans la prohibition générale des déclarations unilatérales de volonté par acte notarié, édictée successivement par Tar-

1. Lettre D. sommaire 51. Voir les nombreuses autorités, citées par Brodeau sous ce passage.

2. Valin sur l'article 41 de la coutume de La Rochelle, n. il. Godefroy, sur l'article 431 de la cjutume de Normandie. Basnage^ sur le même article. Flaust, explication de la coutume de Normandie, titre 12, chap. 2, p. 682. Furgole, Questions rernarqiM-blés, question 27, n. 2,

ORIGINES DE L'aRT. 906 201

tkde 133 de l'ordonnance de 1539, Tédit de 1549, et l'article 5 de Tordonnance de 1731. Les auteurs oat unanimement reconnu que la règle, édictée pour les donations, ne saurait s'étendre aux stipulations pour autrui. Les commentateurs, que nous avons antérieurement cités en ce sens, réunissent généralement dans une même phrase les absents et les personnes futures. Pothier (1) en signalant cette distinction ne fait que résumer des idées bien souvent développées avant lui. « Les donations entre-vifs recevant leur perfection dès le jour du contrat,,. On ne peut faire aucune donation à celui qui lors de la donation ne serait pas conçu... Il faut aussi observer que, lorsqu'une donation contient une substitution, il n'est pas nécessaire que le subs^ titué existe lors de Couverture de la donation; il suffit qu'il existe et soit capable lors de V ouverture de la substitution. >

Ce passage n'éclaire-t-il pas bien l'article 90B-1* et les termes « recevoir par donation >. Nous retrouvons, faite en d'autres termes par Pothier, la distincton déjà signalée entre ces mots : c recevoir par testament, entre-vifs », et les mots : c recevoir en vertu d'un testament, en vertu d'un acte entre-vifs, b La situation est loin d'être la même quand le droit est destiné à produire ses effets immédiatement, et quand il ne tend à les réaliser que dans l'avenir. Il ne faut pas confondre l'ouverture de la donation, et l'ouverture de la substitution, de la charge.

§ 180. - A partir de l'ordonnance de 1731, les donations au profit de non-conçus sont définitivement écartées ; les

1. Pothier, Traité des donations entre-vifs, section 2, article

substitutions et stipulations pour autrui sont valables. Nos anciens auteurs sont d'accord lorsqu'il s'agit de nous indiquer la raison d'être de cette différence de traitement. Il y a un lieu intime entre notre question et la théorie, antérieurement examinée, de l'acceptation. La donation directe n'est pas possible, parce qu'elle constitue un contrat, et qu'un contrat suppose nécessairement l'existence actuelle des deux parties. On ne pouvait reconnaître un droit au non-conçu qu'à l'époque, où on tolérait la pratique des déclarations unilatérales de volonté. Cette pratique disparue, on retombait sous le droit commun du contrat; il fallait la coexistence des co-contractants. Il n'en était plus de même en matière de stipulation pour autrui. Le tiers tirait bien son droit d'un contrat, mais d'un contrat auquel il restait étranger ; il suffisait que le promettant et le stipulant eussent coexisté pour que la convention se fût formée : la stipulation pouvait produire effet au profit d'une personne future, parce que le droit était acquis à cette personne, indépendamment de toute acceptation. L'admission du non conçu apparaît comme une conséquence naturelle et nécessaire de la nature, reconnue au droit du bénéficiaire. Le lien qui unit notre problème à la théorie de Tacceptation est marqué par Soulatges (1). Les donations faites en faveur des enfants nés et à naître, et qui sont acceptées par ceux qui sont déjà nés au temps de la donation ou par leurs pères et mères, sont ainsi irrévocables même pour les enfants qui en naîtront dans la suite, nonobstant le défaut d'acceptation faite de leur part ou pour