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aujourd'hui, d'une façon à peu près générale, dans les cahiers des chargea d'adjudication émanant de départements ou de communes, une clause rédigée dans les termes suivants ou en termes équivalents. « L'entrepreneur ne recevra le solde de son entreprise qu'en justifiant qu'il ne doit plus rien aux ouvriers et fournisseurs. » Nous relevons cette formule dans un arrêt de la Cour de Lyon du 18 décembre 1878(1).

De cette façon, si les ouvriers n'ont point le privilège du décret de Pluviôse, ils ti'ouvent une garantie équivalente dans l'action directe qui leur est donnée contre la commune. L'arrêt de Lyon a très bien défini le but poursuivi par les villes, lorsqu'elles insèrent cette clause. < Considérant que la ville de Bourg a inséré, dans l'article 23<le son cahier des charges, la condition que Teutrepreneur ne recevrait le solde de l'entreprise qu'après la justification du paiement des ouvriers et des fournisseurs ; qu'elle a fait cette stipulation, non pas seulement dans son intérêt personnel, pour imposer à Tentrepreneur une obligation dépourvue de toute sanction réelle ; mais pour assurer aux tiers la garantie d'un droit personnel contre l'insolvabilité ou la mauvaise foi de l'entrepreneur, garantie analogue à celle accordée par le décret du 26 Pluviôse an II aux ouvriers et fournisseurs de l'Etat >. La Cour de Lyon n'a point hésité à reconnaître la validité de cette stipulation. Elle conférera aux ouvriers, contre la commune, une action directe qu'ils pourront exercer, alors même que l'entrepreneur aurait cédé à un tiers sa créance contre la commune

avant de les embaucher. Ils ont un droit personnel qai reste à l'abri des actes de disposition de Fentrepreneor* G'est encore ce qu'a décidé la Cour de Lyon dans un arrêt du 19 décembre 1878 et à sa suite la Cour de Cassation le 11 août 1879 (1). Même solution, à Toccasion de travaux accomplis pour le compte de Thospice de Moulins, dans Tarrêt de Cassation du 18 février 1886 (2). L'article 1121 a servi ici, comme nous l'avons déjà vu servir tant de fois, à permettre de créer légalement et par la seule force de la convention, de nouvelles théories juridiques. On y a recouru pour élargir et humaniser le droit. Les communes ont réussi ainsi à créer à côté de la loi et à l'abri de la loi, une sorte de législation secondaire qui la complète et la corrige. On se rend compte ici de Tefûcacité et de la souplesse de la théorie de la stipulation pour autrui, envisagée comme instrument et comme organe d'élaboration du droit coûtamier.

§ 308. — Les communes en réalité n'avaient point d'intérêt personnel à ces stipulations : nous sommes bien loin de la déclaration d'égoïsme du vieux droit romain et de la règle alteri nemo stipulari potesL On ne peut pas stipuler pour autrui, disaient les jurisconsultes Romains, parce qu'on n'a pas d'intérêt à acquérir un droit à un tiers. La jurisprudence leur a répondu — cette réponse, nous la relevions tout-à-rheure dans Tarrêt de la Cour de Lyon du 18 décembre 1878 — on peut toujours stipuler pour autrui, parce qu'on a toujours un intérêt suffisamment apprécia-

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ble à améliorer la sHaation de son semblable ; parce que les sentiments d'humanité et de solidarité sociale ne sont point des mobiles que le droit puisse rejeter dédaigneusement.

§ 309. — La stipulation pour autrui est entre les mains des communes une arme puissante; elle peut parfois devenir dangereuse. Les conseils municipaux peuvent songer à s'en servir, non plus pour compléter la loi, mais pour en violer l'esprit, pour faire prévaloir un système d'organisation sociale, différent de celui que le législateur a entendu accepter et réglementer. Ce ne sont pas là des dangers chimériques; nous avons un exemple tout récent de ces abus. Le conseil municipal de Paris avait, par ses délibérations du 27 avril et 30 décembre 1887 et 29 février 1888, décidé l'introduction, danslescahiersdes charges dressés pour les adjudications de travaux communaux, de clauses imposant à l'entrepreneur un minimum de salaires et maximum de durée de la journée de travail. Ces délibérations furent annulées par un décret du 17 mars 1888. Ces clauses fuirent également prohibées par le législateur dans la loi du 3 décembre 1888, article 2, qui dispose que les cahiers des charges et séries de prix, dressées pour Texécution des ti-avaux, ne pourront contenir aucune clause contraire aux dispositions du décret du 17 mars 1888, portant annulation des délibérations que nous venons de signaler.

Le conseil municipal de Paris reproduisit néanmoins ces délibérations dans une nouvelle séance du 2 mai 1888. En exécution de cette nouvelle délibération, les clauses indiquées sont insérées dans les cahiers des charges d'ad-

judication le 6 août 1888. L'entrepreneDr qui avait fait le plus fort rabais est écarté, uniquement parce qu'il a refusé de se soumettre à ces clauses. Pourvoi est formé par la chambre syndicale des entrepreneurs de la ville de Paris contre l'arrêté du préfet qui approuve l'adjudication. Le conseil d*État a déclaré l'arrêté entaché d'excès de pouvoir par un arrêt du 31 mars 1890 (1).

La juridiction administrative était compétente, parce que le débat s'élevait entre l'administration et les soumis* sionnaires ; si le procès avait eu lieu entre les entrepreneurs et les ouvriers, invoquant la stipulation faite parla ville de Paris à leur profit, il eut dû d'abord être porté devant les tribunaux judiciaires. Le commissaire du gouvernement, M. Le Vavasseur de Précourt reconnaît dans ses conclusions que les villes peuvent en principe insérer valablement des stipulations pour autrui dans leurs cahiers des charges d'adjudication. Il rappelle les clauses que nous avons antérieurement signalées et dont la validité n'a jamais été contestée ; il admet même la légalité des clauses, fréquentes dans ses cahiers des charges, par lesquelles la ville de Paris interdit à ses entrepreneurs l'emploi des ouvriers étrangers. Quel est donc le motif qui a fait annuler l'arrêté du préfet de la Seine ? M. Le Vavasseur de Précourt invoquait qu'il y avait là une violation de l'article l*' de l'ordonnance du 14 novembre 1887, qui porte : < Toutes les entreprises et fournitures de travaux, au nom des communes ou des établissements de bienfaisance, seront données avec publicité et concurrence. > On res-

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ireint la coDcarrenee par ces stipulations. Noas ne som-* ïaes pas bien sûrs que cette interprétation n'exagère pas un peu la portée du mot concurrence dans l'article !«' (1). En tous cas, le commissaire du gouvernement reconnais'^ sait lui-même que ce motif ne portait que contre la stipulation d'un minimum de salaires, et que si la stipulation d'un maximum d'ijeures de travail eût été isolée, peut-être eut-on dû la respecter. En réalité le Conseil d*Etat s'est décidé, et devait se décider, par des motifs beaucoup plus généraux. Les conseils municipaux ont mission de représenter la commune et d'en administrer les intérêts ; mais sous le contrôle supérieur de l'état, dont ils ne sauraient s'affranchir. Le gouvernement a mission de protéger les administrés contre les abus que pourraient commettra leurs administrateurs. La loi lui donne un droit d'annulation sur des délibérations de cette nature. Lorsqu'il en a usé, on ne saurait admettre que la délibération produise néanmoins ses effets. Ces clauses n'étaient pas valablement insérées dans le cahier des charges, parce qu'elles y étaient insérées en vertu d'une délibération nillle. L'article 1121 d*autre part ne permet aux parties de stipuler pour autrui que dans les conditions où elles pourraient stipuler pour elles-mêmes; les cocontractants ne peuvent pas plus écarter l'application d'une règle d'ordre public au profit d'un tiers qu'à leur propre profit. L'articte 1121 élargit le cercle des bénéficiaires possibles du contrat ; il ne permet

1 . Voir le commentaire qui en est donné dans la cipculaire du ministre de Tintérieur du 21 mai 1838. Sirey^ lois annotées, 1831-48, p. 388.

à personne de franchir lea limites que le législatear a imposées à la libre volonté des parties, en édictant des textes prohibitifs ; il permet de suppléer la loi, non de la violer. Or, les clauses, insérées dans le cahier des charges, du 6 août 1888, celles qui étaient relatives au maximum des heures de travail aussi bien que celles qui fixaient un minimum de salaires, se heurtaient à une prohibition expressément formulée par la loi du 3 décembre 1888. Ce sont bien là les motifs que le Conseil d'Etat a adoptés dans Tarrèt du 21 mars 1890. « Considérant que ces clauses ont été introduites en vertu d'une délibération du.... reproduisant les délibérations des.... lesquelles ont été annulées par un décret du 17 mars 1888.... considérant au surplus que rillégalité des dites clauses a été reconnue par le pouvoir législatif ; qu'en effet Tarticle 2 de la loi du 3 décembre 1888... > L'article 1121 ne permet pas aux communes de renverser les règles établies par le législateur, mais elle leur donne un moyen de les compléter ; elles ont là entre les mains un instrument puissant pour humaniser notre droit public par leurs libres conventions.

§ 310. — C'est par l'intermédiaire des clauses, usitées dans les cahiers des charges d'adjudication, que la stipulation pour autrui a pu pénétrer dans les rapports des personnes publiques et des personnes privées ; elle ne s'y est pas cantonnée.

§ 311. — L'arrêt de Cassation du 21 février 1872 (1) nous montre Tétat stipulant, accessoirement à une concession d'eau qu'il consent à un particulier, certains avantages au

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profit d'une ville. La commune aura alors action pour réclamer directement au concessionnaire Texécution d'engagements pris envers l'état, mais en sa faveur.

§ 312. — Parfois aussi c'est une ville qui s'engage, envers l'Etat où le département, à conférer tel ou tel avantage à un tiers. Nous en trouvons un exemple dans l'arrêt de cassation du 13 juin 1877 (1). Une convention était intervenue entre la ville de Pamiers et le département de l'Ariège. Moyennant rétablissement d'une brigade de gendarmerie à pied, la ville s'engageait envers le département à fournir au capitaine de gendarmerie, le jour où, par suite de l'établissement de la brigade à pied, il faudrait le déposséder de son logement, une indemnité annuelle de 150 francs. Plus tard l'éventualité prévue se réalise; le capitaine est effectivement dépossédé de son logement. Le capitaine, alors en fonctions, réclame à la ville l'indemnité qu'elle s'était engagée envers le département à lui payer.

L'autorité judiciaire n'a point hésité à se déclarer compétente ; il y avait là un simple contrat, régi par le droit civil. Mais le capitaine n'était entré en fonctions que bien postérieurement au contrat intervenu entre la ville et le département. Pouvait-il agir en justice ? Pour l'admettre, il fallait reconnaître : 1*» Que le département n'avait pas stipulé seulement dans son propre intérêt, mais aussi dans l'intérêt d'un tiers; 2^ que la stipulation pour autrui avait pu valablement s'adresser à des personnes indéterminées, et même à des personnes futures. La gendarmerie de telle ou telle ville ne constitue pas une personne civile. Il fallait