AI^]^L10A.TI0KS

donc que le capitaine eût un droit peraennel en tant qu'individu. Et il n'était pas déterminé au nnooMut du contrat; peut-être n'existait-il pas encore. La Cour de cassation n'a pourtant pas hésité à admettre la validité de cette i^ula* tion. Après avoir rappelé Tartiele 1121, elle egoute : € At* tendu que, (]t^^i V^^ l'engagement fût principalement stipulé dans l'intérêt de l'administration, il était stipulé aussi dans Fintérêt du capitaine de gendarmerie qui devait être dépossédé de son logement ; que dès lors cet officier avait qualité pour réclamer directement l'exécution. »

§ 313. — Ces stipulations pour autrui, conclues entre personnes publiques, ont reçu de fréquentes et importantes applications à l'occasion des dérivations d'eaux opérées par les villes. Le développement continu des agglomérations urbaines, et d'autre part les exigences toujours croissantes de l'hygiène, ont donné une importance très actuelle à toutes les questions relatives à l'alimentation des eaux^ destinées à la consommation par les habitants des villes. Les grandes villes ont été amenées à acquérir des sources, pour en dériver les eaux. Ces dérivations peuvent porter atteinte à des intérêts nombreux et légitimes; le long du cours d'eau qui a été ainsi épuisé étaient peut-être établies de nombreuses usines, faisant vivre tout un monde d'ouvriers. La ville est-elle tenue de donner à tous ces intéressés un équi* valent pécuniaire, pour réparer le dommage qu'elle leur cause? Nos tribunaux n'ont point admis que toute situation acquise donnât droit à une indemnité, lorsqu'elle était troublée. D'après la jurisprudence judiciaire, la commune ne peut être tenue à des réparations envers les particuliers, que quand elle les atteint dans l'exercice d'uiv véritable

CONTRATS d'utilité PUBLIQUE 337

droit. La situation est régie par les articles 641 et 642. Article 641 : « Celui qui a une source dans son fonds, peut en user à sa volonté, sauf le droit que le propriétaire du fonds inférieur pourrait avoir acquis par titre Ou par prescription. > En dehors de là, les riverains inférieurs ne peuvent pas se plaindre. Cette situation fut constatée par un arrêt de la Cour de Rouen du 16 juillet 1857 (1). Cet arrêt repousse Taction intentée par un usinier, établi le long du cours d'eau détourné, par ce seul motif que cet usinier ne pouvait invoquer, pour démontrer l'existence d'un droit jicquis à son profit sur l'eau, ni titre ni prescription. La Cour de cassation, le 8 février 1858 (2), cassa l'arrêt de la Cour de Rouen ; mais uniquement parce qu'il donnait de l'article 642 et de l'acquisition par prescription une interprétation plus libérale que la loi elle-même.

La Cour de Cassation s'accordait avec la Cour de Rouen à déclarer que la commune ne devait de dommages-intérêts que quand elle atteignait un droit acquis. Elle aggravait cette décision, en exigeant, pour l'acquisition par prescription, que les ouvrages apparents, destinés à faciliter la chute de l'eau, eussent été pratiqués par le propriétaire inférieur sur le fonds supérieur. La jurisprudence administrative s'est séparée de la jurisprudence iudiciaire en voyant là une question de travaux publics, çt en se déclarant compétente. Mais le désaccord s'est restreint à la question de compétence ; les tribunaux administratifs ont reconnu, aussi bien que les tribunaux judiciai-

res, que la situation des riverains était régie par les articles 641 et 642. Ces décisions nous paraissent inattaquables au point de vue du droit positif; on comprend pourtant les légitimes protestations qu'elles ont soulevées. Les articles 641 et 642 ne présentent pas de grands inconvénients, quand le propriétaire de la source es€ un simple particulier ; eiflre les mains d*une riche et puissante commune, ils constituent une arme réellement bien dangereuse. La ville pourra par une dérivation d'eaux détruire, sans compensation, toute une industrie. Le gouvernement a trouvé dans la stipulation pour autrui le moyen de corriger la loi et d'en réparer les injustices. En fait la commune, pour exécuter les travaux nécessaires à l'abduction des eaux, sera dans la nécessité de solliciter une déclaration d'utilité publique. Le gouvernement ne consentira à l'accorder qu'en échange d'un engagement, pris envers lui par la commune expropriante, de réparer les dommages causés aux riverains, sans s'abriter derrière les articles 641 et 642. Les intéressés peuvent-ils invoquer ces stipulations pour réclamer une indemnité, que le Gode civil ne leur permettrait pas d'obtenir? La question s'est présentée devant le Conseil d'Etat plusieurs fois, notamment le 29 février 1886 (1). Elle a été tranchée affirmativement.

Le contrat, auquel ils sont restés étrangers, a pu conférer un droit personnel aux bénéficiaires. La stipulation pour autrui a été ici entre les mains du gouvernement, comme elle l'était tout à l'heure entre les mains desconseils muni-

1. D. 87, 3, 59. Cf. l'arrêt du conseil d'état du 4 juiUet 1890. S. 92, 3, 128.

CONTRATS d'DTILITÉ PUBLIQUE 339

«îipaux, un moyen de combler les lacunes de notre législation ; de créer à côté de la loi une législation secondaire, destinée à Thumaniser et à en atténuer les rigueurs, jusqu'au jour où le législateur interviendra lui-même pour la corriger (1). Et le législateur alors sera éclairé par les enseignements d'une pratique antérieure.

§ 314. — La décision admise par le Conseil d'Etat nous paraît à tous points de vue excellente. Elle nous inspire pourtant quelques scrupules, en tant qu'elle reconnaît compétence aux conseils de préfecture. C'est avec raison, nous en sommes persuadés, que la jurisprudence administrative fait intervenir en ces matièresl'idée de travaux publics. Mais jusqu'ici elle s'est toujours refusée à admettre que la loi à elle seule conférât, à ceux qui sont lésés par lea dérivations d'eaux, le droit à des dommages-intérêts. Il ne peut donc pas être question d'appliquer ici la législation spéciale aux travaux publics. Les intéressés n'ont qu'un titre : le contrat intervenu entre l'Etat et la ville, la stipulation pour autrui qui y est insérée à leur profit. Nous croyons dès lors que la compétence judiciaire s'impose ici, comme elle s'impose d'ordinaire en matière de contrats d'utilité publique. Il en sera autrement le jour où la loi elle-même réglera la situation des riverains ; mais actuellement il ne s'agit pas d'appliquer la loi ; il s'agit uniquement d'appliquer un contrat. Il nous semble que les tiers, qui se prévalent de la stipulation pour autrui, doivent porter leur action devant les tribunaux judiciaires

i. Cette lacune serait entièrement comblée par le projet de loi sur le régime des eaux ; elle l'a déjà été, mais dans une hypothèse spéciale, par la loi du 5 juillet 1890.

§ 315. — L'intervention de l'Etat est ici on ne plus légitime. On eut compris plus facilement qu'elle soalev&t des contestations dans l'espèce prévue par l'arrêt de la Gourde Cassation du 30 avril 1888 (1). L'Etat y tient égalemeut le rôle de stipulant ; mais le rôle de promettant y est tenu par de simples particuliers. Un notaire de l'on de nos départements de l'Ouest se trouvait, à la suite d'irrégularités, menacé de révocation et de poursuites. Quelquesuns de ses amis, afin d'obtenir que le notaire ne soit pas révoqué, dressent un acte par lequel ils 3'engagent à cautionner le déficit laissé par lui, et envoient cet acte au ministre de la justice. Dans ces conditions, le ministre consentit à se contenter de la démission du notaire. Un des créanciers de ce dernier^ une société financière, se prévaut de cet acte pour réclamer paiement à ces signataires» Ceux-ci refusent de payer, prétendant qu'ilsne s'étaient engagés envers l'état, que sous cette condition que le fils du notaire serait nommé par le gouvernement pour le remplacer. La Cour de Cassation reconnaît au créancier le droit d'agir en vertu de l'article 1131, « Attendu, en droit, qu'en stipulant pour soi-même, on peut stipuler en même temps pour un tiers... Attendu, en fait, que les demandeurs en cassation se sont engagés envers le sieur B..., (le notaire) i couvrir ses créanciers du déficit résultant de sa liquidation,.. » L'arrêt semble plutôt inspiré par une pensée d'équité et d'utilité pratique que par de solides raisons de droit. Il suppose que la stipulation pour autrui avait été faite par le notaire ; or, rien dans Pespèce ne pouvait jus-

CONTRATS dVtILITÉ PUBLIQUE 341;

tifier qne pareille prétention. L'acte signé parles défendeurs avait été adressé au ministre de la justice ; rengagement était pris vis-à-vis de lui comme condition d'uiie mesure de clémence. Il semble que la cour ait éprouvé, quelques scrupules à admettre pour l'Etat la possilîilité 4©^ faire de pareilles stipulations au profit de particuliers^ isolés. Peut-être a-t-on contraint de faire jouer ici. à Tét^t le rôle que le notaire a longtemps joué dans l'ancien ç(roit; celui d'un témoin instrumentaire qui se déguise sous l'apparence d'un co-contractant, et ne fait en réalité qu'enregistrer une déclaration unilatérale de volonté. Nous pensons néanmoins qu'à raison de cette circonstance; que le ministre de la justice accordait en réalité une faveur aU; notaire j en échange de l'engagement pris par ses amis; on. pouvait voir là une stipulation pour autrui, et accorder^ directement action aux créanciers, sans craindre de retomber dans la pratique, depuis longtemps condamnée, des engagements par déclaration unilatérale de volonté.

§ 316. — Si les personnes publiques stipulent souvent au profit de particuliers, parïois aussi nous voyons les particuliers stipuler au profit de personnes publiques. Exemple : Tai^rêt de la Cour de Cassation du 3 mars 1885 (l). A. la suite de l'incendie du théâtre de Nice, le 23 mars 1881, une souscription avait été ouverte au profit des victimes. Un comité fut formé pour distribuer les secours ; le comité fit signer aux personnes qu'il secourait un engagement de renoncer à toute action en responsabilité contre la ville de Nice et tous autres. Un des souscripteurs de cet enga-

gement» ayant perdu sa femme dans Tincendiey actionne néanmoins le directeur du théâtre et la viUe de Nice. La ville de Nice invoque, pour écarter cette action, la renonciation, consentie par le demandeur, dans le contrat passé avec le comité de distribution. Cette fin de non recevoir fut successivement écartée par le tribunal de Nice et la Coçr d'Aix, 25 avril 1883 (1). Mais ces dédsions étaient motivées sur ce seul argument que le comité, instibié pour distribuer les secours, n*avait pas reçu des souscripteurs ses mandants, le pouvoir de stipuler pour autrui. Elles ne niaient pas que, si ce pouvoir leur avait été donné, la stipulation eût été valable. La Gour de Cassation décida au contraire que la condition, apposée par le comité à la délivrance des Recours, ne dépassait pas les limites de son mandat. Dès lors, en vertu de l'article 1121, la ville de Nice pouvait se prévaloir de la clause de renonciation inscrite dans la quittance donnée par le bénéficiaire des secours.

§ 817. — Dans Tarrèt du 3 mars 1885 nous voyons donc les particuliers veiller aux intérêts d'une ville ; dans l'arrêt d'Aix du 8 avril 1878 (2), nous allons voir une ville veiller aux intérêts des particuliers. La ville de Marseille avait vendu des terrains à une société ; elle s était engagée à les mettre en état avant d'en faire tradition. Une partie des terrains avait été livrée, moyennaat le paiement d'une partie correspondante du prix. La ville et la société avaient besoin d'argent, l'une pour mettre en état les terrains qui

CONTRATS D'CTILITÊ PUBLIQUE 343

lui restaient à livrer, l'autre pour payer les terrains déjà lirrés. Elles conviennent entre elles, le 23 janvier 1856, que la société fera un emprunt pour couvrir les divers frais, et émettra des obligations ; la ville s'engageait à subroger les souscripteurs fciturs des obligations à son privilège de vendeur sur les terrains non encore livrés ; sur les terrains livrés et payés, la société constituait hypothèque à leur profit. Les obligations sont émises. La société n*ayant pas réussi, est mise en liquidation. Les obligataires invoquent l'hypothèque, constituée à leur profit dans le traité du 23 janvier 1856, hypothèque vivifiée par une inscription prise en leur nom par le maire de Marseille, antérieurement même à l'émission des obligations. Les compagnies pour repousser leurs prétentions, invoquent que le maire de Marseille n*avait pas pu stipuler à la fois au nom de la ville et au nom des porteurs futurs d'obligation. La cour d'Aix admit la validité de contrat et Tefficacité de Tins* cription d'hypothèque. Les motifs de cette décision ne sont pas très précis ; ils semblent toutefois se référer à la théorie de la gestion d'affaires plutôt qu'à la théorie de la stipulation pour autrui. C'est que la cour constatait que les obligataires étaient des personnes encore incertaines au moment du traité du 23 janvier 1856. Nous retrouvons, commise ici l'erreur, que nous avons déjà signalée en matière d'assurances-accidents. La cour d'Aix semble avoir cru qu'on pouvait gérer l'affaire de personnes futures ou indéterminées, alors qu'on ne pouvait pas stipuler pour elles. Pour se mettre d'accord avec la loi, il faut renverser la proposition ; et dire qu'on peut stipuler en leur faveur, mais non pas gérer leurs affaires. Cet

arrêt d'Aîx soulève d'ailleurs des questions fort intéressantes, notamment sur la portée de l'article 2148 ; nous renvoyons sur ce point aux savantes annotations de M. Labbé(l).

Nous devons toutefois faire remarquer qu'on est arrivé, dans l'espèce, à admettre l'existence de l'obligation au i orteur antérieurement à son émission, et à la munir d'une hypothèque avant même qu'elle ait trouvé un souscripteur. Nous croyons que ce résultat n'a été possible qu'à raison de la stipulation pour autrui, contenue dans le traité du 23 janvier 1856, qui a fait naître, dès le jour même du ti-aité, au profit des futurs obligataires, un droit indépendant de toute acceptation, et dès lors susceptible d'être muni d'hypothèque. Ce résultat était impossible à attendre, si l'on partait de la conception qui décompose la stipulation pour autrui en un contrat purement personnel d'une part, et une poUiçitation de l'autre. Nous ne croyons pas non plus pouvoir admettre, avec M. Labbé, que, même en l'absence de toute stipulation en faveur des futurs obligataires, la compagnie eût pu constituer l'hypothèque et la vivifier, de façon à lui faire prendre rang immédiatement et antérieurement à toute souscription. Pour que l'hypothèque puisse prendre rang, il faut que la créance qu'elle protège ait un titulaire actif. Nous retrouvons ici, comme toujours, à côté de la théorie de la stipulation pour autrui, la théorie de l'engagement par déclaration unilatérale de volonté. La stipulation pour autrui est permise par l'article 1121 ; elle est protégée par toute notre tradition; au contraire, la

CONTRATS d'utilité PUBLIQUE 345

déclaration unilatérale de volonté a été condamnée par notre ancien droit ; elle est formellemeat interdite par l'article 1119. Nous admettons la première, mais repoussons énergiquement la seconde. Il est inutile que nous nous arrêtions à montrer combien, dans notre hypothèse, les con-' séquences de cette seconde théorie seraient en contradiction flagrante avec Tesprit de notre régime hypothécaire. L'hypothèque sur soi-même, créée par la loi de messidor an III ne peut être ressuscitée que par le législateur, et non pas par la volonté des parties.

. § 318. — Les quelques arrêts que nous venons d'analyser suffisent pour faire comprendre quelle variété infinie d'applications la stipulation pour autrui comporte en notre

matière. Elle est appelée à trouver un terrain de développement plus spécialement fertile dans ces conventions auxquelles on réserve, plus spécialement, le nom de contrats d'utilité publique, et qui interviennent entre un industriel et une commune pour assurer, soit l'éclairage, soit l'alimentation en eaux^ tant de la ville que des habitants. Ces contrats ont pour but de procurer satisfaction à des besoins vraiment collectifs. D'autre part, ces industries ne peuvent guère fonctionner sans le consentement des communes, parce qu'il leur faudra une autorisation pour établir sous la voie publique leurs conduites d'eau ou de gaz. Il y a là des industries qui restent forcément sous le régime de la concession et du monopole. C'est à la commune de prévenir les abus qui pourraient naître de ce régime en ayant soin, lorsqu'elle traite avec un industriel ou une société, d'insérer dans le contrat des stipulations en faveur des habitants. La commune, non-seulement peut stipuler

pour antroi ; maïs elle en a le devoir ; c'est son rôle naturel. L'article 1121 trouve là une application dont la légitimité et l'utilité ne sauraient être contestées. Les habitants, bénéficiaires de la stipulation, pourront agir directement 'contre le cessionnaire pour obtenir l'exécution des clauses insérées en leur faveur dans le contrat passé avec la ville.

Ces actions sont delà compétence des tribunaux civils ; c'est ce qui a été bien souvent jugé (1). Le droit propre des bénéficiaires a souvent été reconnu dans des instances dirigées contre les compagnies de distribution d'eaux (2). Fréquemment aussi une ville, propriétaire d'eaux minérales, lorsqu'elle en concède Texploitation, insère dans le contrat des stipulations au profit de tiers, par exemple : au profit des habitants de la commune ou de telle ou telle catégorie d'habitants.

Ces stipulations peuvent être directement invoquées en justice par les bénéficiaires (3). Le droit propre des bénéficiaires a également été reconnu en matière d'éclairage au gaz par un arrêt de la Cour de Cassation du 14 avril 1885 (4).

§ 319. — L'attention a surtout été attirée sur les contrats d'utilité publique par un procès qui s'est élevé, il y a quelques années, entre la ville de Mons et une compagnie d'éclairage au gaz. Un traité était intervenu le 30 mars

1. Gass., 24 mars 1876. S. 76, 1, 232. Conseil d'Etat, 21 novembre 1879. S. 81, 3,14. Cass., 12 décembre 1881. S. 82, l,353.Ca8S., 21 janvier 1890. S. 90, 1, 159.

2. Cass. 21 février 1872. S. 72, 1, 167. Cass., 25 lévrier 1884. S. 85, 1, 203. Tribunal civil delà Seine, 31 mai 1879. S. 85, 1, 201.