L. 1, D. livre 30, de legatisy

2. Gaïus, commentaire, II, § 260. Institutes, livre 2, titre 2i, pr. L. 34, pr. D. livre 30, de legcUis, i^.

Cela s'explique par la faveur que les Romains ont traditionnellement accordée aux testaments. On a toujours laissé à l'auteur d'une disposition de dernière volonté une liberté qu'on ne reconnaissait point aussi absolue au stipulant La charge paraît d'ailleurs s'être développée sur le terrain du fidéicommis plus que du legs. C'est que la réglementation de la théorie du fidéicommis particulier, par cela même qu'elle datait d'une époque plus récente, était plus libérale que celle du legs ; c'est surtout que le fidéicommis particulier a ressenti profondément Pinfluence du fidéicommis d'hérédité, à la suite et à l'instar duquel il s'est développé. Dans le fidéicommis d'hérédité, le fiduciaire était chargé de rendre au fidéicommissaire ce qu'il avait reçu du testateur. Le legs avec charge a dû n'être employé primitivement que dans des circonstances analogues. Alors que le stipulant n'eût pas pu, de son vivant et accessoirement à un contrat, stipuler un droit au profit d'un tiers, on lui permettait d'attribuer à ce même tiers, par un acte de dernière volonté, le bénéfice d'une charge apposée à un legs. Pour traiter si différemment ces deux hypothèses, on a dû sinspirer de la considération suivante : c'est que le testateur ne rendait pas pire la situation du légataire, en lui imposant une charge au profit du tiers ; il ne faisait que diminuer l'importance de la libéralité. Cette considération a conduit à n'admettre d'abord la validité de la charge qu'autant qu'elle avait pour objet la restitution totale ou partielle du legs (1). Plus tard, la charge put

i. L. 96, § 4, D. livre 30, de legatis^ lo. L. 88, § 12, D. livre 31, de legatisy 2*. L. 11, 8 2, D. livre 36, titre i, ad sénat, com. TrebelL

FTDÊICOMMIS APPOSÉ AUX ACTES Eî<TRB VIFS 85

valablement avoir un objet difféi-ent de celui du legs ; il fut possible de léguer sous condition que le légataire affran* chirait son propre esclave (1), sous condition qu'il donnerait à un tiers une somme d'argent ou même un de ses propres biens (2).

§70.-11 existait désormais, au point de vue spécial dont nous nous occupons, une opposition bien nette, bien tranchée, entre les actes entre- vifs et les actes de dernière volonté. Aucune raison décisive ne la justifiait. Pourquoi traiter d'une façon si dissemblable le legs avec charge et la donation sub modo ? Dira-t-on que, dans le premier cas, le testateur garde jusqu'à sa mort la libre disposition des biens légués, tandis que, dans le second cas, le donateur en est immédiatement et définitivement dépouillé ? Voilà un motif qui justifierait, entre les deux situations, une distinc-* tien quant à Tépoque de l'acquisition du droit, ou quant à sa révocabilité; mais qui ne justifie nullement une distinction quant à l'existence même du droit. Du jour où les jurisconsultes avaient admis la validité du legs avec charge, ils devaient être conduits à étendre la même solutio^aTà la donation sub modox Mais alors ils se heurtaient au principe, traditionnellement professé et encore respecté, de la nullité des stipulations pour autrui. Ils cherchèrent à le tourner, en s'efforçant de déguiser l'opération qu'il prohibait sous l'apparence d'un acte licite. Le legs ne se prêtait

1. D. 24,§ 12, D. livre 40, titre 5, de fideie, lib. L. 20, pp. D. livre 40, titre 2, de mamimissis vlndicta.

2. Gaïus, commentaire II, § 261, 263 et 264. InsUtutes, livre 2, titre 24, 8 1 et 2.

86 ÉVOLUTION DE DROIT ROMAlK

gaère à celte habile manœuvre ; ne pouvant èti*e fait que par testament, puis par codicille confirmé, il avait toute la rigidité des dispositions testamentaires; ils s'emparereat de la tliéorie du fidéicommis particulier; c'est que le fidéicommis pouvait être renfermé dans un codicille non confirmé. Le fidéicommis dlidrédité avait été créé pour remédier à d'archaïques incapacités testamentaires, qui faisaient tache dans un milieu juridique plus moderne qne celui d'où elles avaient surgi. Il avait été pour la pratique un moyen de se débarrasser, sans les répudier trop irrespectueusement, de ces legs embarrassants dd passé. Fautil s'étonner que les jurisconsultes se soient emparés de la théorie du fidéicommis particulier pour un usage analogue.

§ 71. — La pratique a travaillé avec persistarce toute cette matière du fidéicommis pour atteindre un double résultat qu'elle a effectivement obtenu.

1*» Le fidéicommis primitivement ne pouvant être inséré que dans un acte de dernière volonté (testament, codicille) ; il deviendra plus tard susceptible d'être apposé comme condition à un acte qui contient disposition entre-vifs.

2** A ses débuts, la charge fidéicommissaire ne pouvait être imposée qu'au bénéficiaire d'une disposition de dernière volonté; elle devint obligatoire même pour un donataire ou un dépositaire. Il faut recontiaitre que, parvenus au terme de cette double évolution, les jurisconsultes avaient 1 ratiqué une brèche singulièrement profonde dans le principe de la nullité des stipulations pour autrui, toujours debout, toujours aussi incontesté qu'autrefois.

§ 72. — Le point de départ de cette évolution est bien précisé par Gains. Normalement un fidéicommis ne peut être

laissé que par uq testament ou un codicille confirmé ou non; on ne peut l'imposer qu'à un héritier, un légataire ou un fidéicommissaire (1). -

§ 73. - Une première étape a été franchie le joar où on a admis qu^unfidéicommis pût être apposé à une donation mortis causa et mis à la charge du donataire. Dès Tépoque de Papînîenle progrès est réalisé (2). Ulpien nous en montre bien la portée dans la loi 3, § 3, D., liv. 32, de legatis, 3«.

Un usufruitier qui fait au nu -propriétaire donation à cause de mort de son usufruit, peut-il charger ce nu-propriétaire d'un fidéicommis. Oui, répond Ulpien : on objecterait vainement que la mort de l'usufruitier suffirait à ello seule à éteindre l'usufruit. Ce texte nou^ montre bien la théorie du fidéicommis déjà sortie de son domaine primitif. Dans l'espèce le donataire avait été mis ea possession immédiate de l'objet de la donation. Il y avait d\»nation mortis causa, parce que le donateur avait voulu que la chose donnée lui fit retour en cas de prédécès du donataire. L'objet donné était un usufruit, et l'usufruit s'éteint par la mort de l'usufruitier. La donation à cause de mort ne pouvait procurer aucun bénéfice au donataire postérieurement à la mort du donateur. Parle seul fait de cette mort, alors même qu'il ne fût intervenu aucune doaation, l'usufruit eût de plein droit fait retour à la nu-propriété. La donation à cause de mort se rapproche par certains de ses effets du legs; par d'autres de la donation entre-vifs. Si dans l'espèce elle a profité au donataire, c*est seulement