L. 20, pr. D. livre 40, titre 2, de manumissis vindicta

2. L. 24, § i2, D. livre 40, titre 5, de fldeic. lib. L. 5, code, livre 6, titre 3, de operis Ubertorum. L. 84, D. livre 28, titre 5, de heredibus instiL L. li, § i et 39, D. livre 22, titre î, de usuris- L. 5, code, livre 4, titre 31, de compensationibus.

§ 81. — Pour obtenir la reconnaissance de son droit, le bénéficiaire ne se déguise plus sous Tapparence d'un stipulant ; il réclame l'exécution d'un contrat auquel il n'a pas la prétention d'avoir été partie. Aussi on reconnaîtra facilement qu'il tient son droit de la volonté du stipulant. Le rapport de donataire à donateur, ou plutôt de légataire k testateur, qui l'unit à celui-ci est très bien mis en relief par l'emploi de la théorie du fldéicommis. Mais, si c'est à raison de l'intention libérale du stipulant qu'un droit lui est acquis, ce droit lui est donné contre le promettant, et non contre le stipulant. Il n'a pour débiteur que le seul promettant; il est l'ayant- cause de ce dernier et non pas du stipulant. Si le fidéicommis a pour objet la restitution d'un fonds, le fidéicommissaire succédera à la possession du fiduciaire ; il ne pourrait pas directement rattacher la sienne à celle du disposant. Si le fidéicommis a pour objet un affranchissement, l'esclave qui en bénéficie sera l'affranchi du promettant, et non point du stipulant (1). L'action est donnée au bénéficiaire du fidéicommis contre le fiduciaire et non point contre les héritiers du stipulant (2). C'est ce qui résulte bien de la loi 37, § 3 D. livre 32. Ce texte prévoit in lerminis que le donataire grevé du fidéicommis pourra être poursuivi, et par les héritiers du donateur, et par les fidéicommissaires.

§ 82. — L'extension du fidéicommis en matière de dispositions entre-vifs a fourni à la pratique un moyen effi-

1. Gaius, Commentaire III, g 266 et 267. Institutes, livre 2, titre 24, § 2. Ulpien, Fragmenta, titre 2, de slaluUbero.

2. C'est ce que semblent dire en matière de dépôt les lois 26, pr. D. livre 16, titre 3, depositi et 77, D. livre 30, de legatis i\

96 ÉVOLUTION i)U DROIT ROMAIN

cace de protéger le tiers bénéficiaire d'ane stipulation poar autrui. Elle mérite être rapprochée de la théorie de riuterpositioQ. Le fidéicomnis comme Tinterpositiou a permis de reconnaître au tiers un droit né avant toute acceptation. En matière d'interposition, la forme employée fait présumer Tacceptation de la personne interposée. En matière de fidéicommis, le bénéficiaire doit accepter l'avantage qui lui est ofiert, mais cette acceptation n'est que la prise de possession d'un droit antérieurement existant. Le droit de la personne interposée naît au moment même de la conclusion du contrat ; le droit du fidéicommissaire ne peut pas naître avant le décès du stipulant : mais Tun comme l'autre soilent du contrat passé par le stipulant.

§ 83. — Le fidéicommis, comme l'interposition, ne confère de droit au tiers qu'à condition qu'il déguise son véritable caractère. La personne interposée se présente comme un cocontractant, alors qu'elle n'est qu'un bénéfi*claire. A raison de ce déguisement, il est impossible au stipulant de rendre le droit révocable, alors même qu'il aurait de légitimes motifs de vouloir qu'il en soit ainsi. Le bénéficiaire du fidéicommis se pose bien entiers ; mais il se dissimule sous l'apparence d'un légataire alors qu'il est en réalité un donataire. Dès lors son droit sera nécessairement révocable jusqu'à la mort du disposant. Le stipulant ne peut pas mettre le tiers à l'abri de sespropres caprices.

Aucune de nos deux théories n'a permis aux parties de réaliser les volontés très variées qu'elles peuvent avoir ; c'était à elles de choisir entre ces deux procédés. Si le stipulant veut se dépouiller définitivement et irrévocablement, il recourra à l'interposition ; s'il

veut garder jusqu'à sa mort la disposition du droit stipulé, il emploiera le fidéico m mis.

§ 84. — Le fidéicommis, à cet égard, était plus souple que rinterpositiou. La loi 37, § 3, D . livre 32, nous montre qull s'est prêté à des combinaisons analogues à celles que la jurisprudence a aujourd'hui tant de peine à justifier eu matière d'assurance sur la vie. L'interposition au contraire donnait un droit immédiatement Iransmissible aux héritiers de la personae interposée, tandis que la naissance du droit du fidéicommissaire, et par conséquent sa transmissibilité, était retardée jusqu'à une époque, parfois même postérieure à la mort du testateur. C'était la conséquence nécessaire de Tapplication de la théorie du dies cedens à une opération qui, se présentant sous forme de legs, devait en subir les règles.

§ 85. — Nous sommes ici en présence d'une des plus originales combinaisons qu'ait fait surgir la lutte de la pratique contre la règle nemo alleri sHpulari potest. Nous verrons que quelques auteurs contemporains ont songé -à ressusciter, pour tourner certaines règles des donations, le procédé inventé par les jurisconsultes Romains pour tourner la nullité des stipulations pour autrui.

§ 86. — Il faut avouer que la pratique Romaine a déployé une prodigieuse habileté pour arriver à paralyser un principe resté debout, quoique démodé. La vie juridique s'est glissée par dessous les obstacles théoriques qu'elle rencontrait avec une souplesse et une activité merveilleuses. Elle a sapé le principe antique, de tous les côtés à la fois, lentement mais continûment.

SECTION II

De la cession d'action forcée.

§ 87. — Dans Vadjeclio soluiionis catAsa^ dans le mandatum aliéna gralia^ dans l'interposition, dans le fidéicoinmis, nous avons vu la pratique s'emparer de théories voisines de la stipulation pour autrui, et les déformer afin de valider, en la déguisant, une opération nulle en elle-même. Nous allons voir maintenant les jurisconsultes s'en prendre au principe lUi-même, s'efforcer d'en limiter la portée d'application et d'en changer le sens. Leur travail consistera à faire admettre que la stipulation pour autrui peut engendrer une action au profit du stipulant ; puis, en appliquant les principes généraux du droit aux rapports du stipulant et du tiers bénéficiaire, à faire passer cette action entre les mains du tiers.

§ 88, — D'assez bonne heure, on a reconnu l'existence d'un droit et d'une action au profit du stipulant contre le promettant, alors même que le droit a été stipulé pour un tiers, pourvu toutefois que le stipulant justifie de l'existence en sa personne d'uù intérêt appréciable àTexécution du contrat. Il n'entre point dans le plan de notre étude de retracer cette évolution ; nous ne faisons qu'en constater l'existence, afin de pouvoir marquer son influence sur la théorie juridique, dont nous nous occupons plus particulièrement

CESSION FORCÉE d'a.CTION 99

Quand Us cherchaient à justifier l'étroite règle du vieux droit Romain, les jurisconsultes invoquaient d'ordinaire l'absence d'intérêt chez le stipulant (1). Lorsqu'ils sont passés de la théorie à la pratique, ils ont dû reconnaître que le stipulant était très souvent intéressé à l'exécution de la stipulation pour autrui. La justification habituelle du principe faisant alors défaut, on a été conduit à le mettre de côté. Déjà Ulpien (1) admet, avec hésitation pour le (Contrat de stipulation, très fermement pour les contrats de bonne foi, que la stipulation pour autrui engendrera une action au profit du stipulant, toutes les fois qu'il pourra invoquer un intérêt pécuniaire. Cette solution a été certainement étendue à des hypothèses où le stipulant ne pouvait justifier que d'.un intérêt moral. L. 54. pr. D. livre 17 titre I, mandati vel contra. « Placuit enim prudentioribus affectus rationein in bonœ fidei judiciis habendam. » Si cette affirmation devait être acceptée sans contrôle, il faudrait reconnaître que la règle nemo alteri stipulari potesty en tant qu'elle refuse effet à la stipulation pour autrui dans les rapports des parties entre elles, s'est trouvée cantonnée sur le terrain des contrats de droit strict. Mais la généralité de la loi 54 a été contestée. On a pu soutenir qu'il n'y avait là qu'une simple décision de faveur (3). Nous ne pouvons point examiner les textes invoqués de part et .d'autre ; nous nous abstenons donc de prendre parti sur cette controverse. Ce qu'il nous importait de constater,