L. 43, g 1, D. livre 23, titre 3, dejuredolium

si le mariage suit racceptilation: AinoinS) dit Uipien, que le ciéaucier n ait voulu faire, d'une façon ferme, donation de Cette somme à la femme du débiteur. La femme aura, à la dissolution du mariage, action pour réclamer cette dot. Et Ulpien s'aperçoit très bien de la contradiction qui existe entre celte solution et le principe de la nullité des stipulations pour autrui. 11 rappelle le principe à côté de l'exception, sans même chercher à les concilier, c Cœlerum mulietn per liberam personam condictio acquiH non potest, PUne secu' lis nuptiis^ mulier solulo matrimonio dotis exaciionem habe» bit. » Ulpien ne rappelle la règle que pour mieux faire ressortir l'atteinte qu'elle subit.

§ 103. - A cette solution libérale admise en matière de paiement, se rattache encore la théorie de la délégation. Qu'il y ait dans toute délégation une stipulation pour autrui et que ces deux opérations rentrent à beaucoup d'égar Js Tune dans l'autre, c*est là une constatation qui a été souvent faite de nos jours. Notre jurisprudence moderne a souvent renoncé à les distinguer l'une de l'autre. M. Gide définit ainsi la délégation : c On peut dire qu'il y a délégation toutes les fois que, au lieu de vous procurer directement et par moi-même une valeur quelconque, propriété ou créance, je vous la procure indirectement, en donnant à une autre personne l'ordre de vous la fournir (1). » D'après M. Gide cet ordre est une déclaration de volonté unilatérale ; mais il reconnaît lui-même qu'il est d'ordinaire accompagné d'un mandat donné par le déléguant, et accepté par le délégataire.

;. i. Gide, Novation, p. 393.

Il est alors intervenu antérieurement à Tacte qui réalise la délégation, entre le déléguant et le délégué, un contrat qui servira de cause à l'obligation qne plus tard le délégué assumera envers le délégataire ou au paiement qu'il fera entre ses mains. Et les textes paraissent supposer qu^un contrat de ce genre intervient dans toute délégation : ils affirment, en effet, qu'on ne peut point être délégué malgré soi. « Nec créditons creditori quisquam invilus dtleyan potesl 3 (1). Le deuxième terme de la délégation, Texécution de l'ordre donné au délégué, contient également une stipulation pour autrui, stipulation acceptée d'avance par le bénéficiaire. Si le délégué paie le délégataire ou s'oblige envers lui, c'est dans le but de libérer le déléguant; donc de lui acquérir un droit. Qu*on Tenvisage dans les rapports du déléguant et du délégué, ou dans les rapports du délé. gué et du délégataire, la délégation nous apparaît comme Tune des applications naturelles de la stipulation pour autrui. Et pourtant les Romains ont admis la délégation, alors qu'ils n*admettaient point encore la stipulation pour autrui. C'était une extension toute naturelle de la solution libérale admise en matière de paiement et de dalio itisolutum. On a écarté sans hésitation la règle ; alleri nemo sUpularipotesty iKrcQ qu'elle eût mis obstacle à des besoins qui sont de nature à se fairejour même dans des législations encore peu raffinées, besoins que les Romains ont cflfectivement ressentis très rapidement.

§ 104. — L'admission du paiement de la dette d'autrui a

1. L. 6, Code, livre 8, titre 42, de nov. et deleg. Cf. L. 1, eod. titulo.

donc fait surgir en droit Romain des institutions très importantes. La stipulation pour autrui a eu là un domaine très large d'application, où le droit du tiers bénéfieûtire a pu de bonne heure s'affirmer et se préciser. 0.i ne saurait laisser dans Tombre ces origines de la stipula* tioQ pour autrui, sans rendre obscure révolution dont nous cherchons à marquer les points ies plus lumineux.

II. — La théorie de la tradition a exercé une influence non moins considérable sur la stipulation pour autrui. Les jurisconsultes Romains ont attaché une importance toute particulière au fait acquis. Il leur a semblé qu'on devait plus difficilement annuler une convention, à partir du moment où elle a reçu un commencement d'exécution. Ils se sont montrés plus favorables aux contrats qui étaient accompagnés d'un fait matériel, aux conventions qui intervenaient au moment d'une tradition et accessoirement à cette tradition, € In Iradiiionibusrerum quodcumqtiepcLClumsit^idvcUere manifestum est. (1) » On a compris qu'il était beaucoup plus dangereux de revenir sur les conséquences d'un fait acquis que d'empêcher ce fait de se produire. C'est de cette remarque que sont nées la théorie, relativement ancienne des contrats r^els, et la théorie, plus récente mais aussi plus large etplus féconde, des contrats innommés. Les jurisconsultes ont fait plus volontiers fléchir la règle altcri nemo stipulari polest, lorsque la stipulation avait déjà reçu un commencement d'exécution de la part de l'une des parties: lorsque la promesse, faite en faveur du tiers, était la condition d une prestation, effectivement

1. L.38, D. livre 2, titre 14, depaclis. Cf. L.7, § 4, eod. tUul.

foaroie, par le stipulant au promettant. C'est qu'il était plus difficile de nier Texistence d'un fait que de nier l'existence d'un droit (1). Il semble bien que ce soit à l'abri de la tradition que la stipulation pour autrui se soit introduite dans les contrats relatifs à la liberté (2) et aussi dans les constitutions de dot (3). Bien souvent, on n'a admis l'efficacité de ces stipulations que parce qu'elles avaient été la condition d'une tradition. En matière de contrats réels, les jurisconsultes ont écarté d'une façon généi-ale la règle: ex nudo pctclo actio non nosczYary ils ont aussi très souvent, quoique exceptionnellement, écarté la règle : nemo alteri siipulari polest (4).

§ 106. — C'est ainsi qu'on a parfois reconnu effet à une stipulation pour autrui, insérée dans un contrat de vente^ suivi de tradition. Dans la loi 6, § 3, D. livre 8, titre 4, communia prœdiortim, Marcellus suppose que le vendeur a déclaré au moment de la vente que le fonds vendu était grevé d'une servitude au profit de Titius. Cette déclaration était inexacte ; le vendeur n'avait point encore constitué la .servitude ; il s'était seulement engagé envers Titius

i. L. 10, D. livre 4, titre 5, de capite minuUs. L. 36, D. livre 2, titre U, de pactis.

2. L. 3, § 2 à 4 et 5, § 1, D. livre 12, titre 4. de condicL c. d. c. n, s. L. 27, § 1, D. livre 17, titre 1, mandati. L. 5, pr. D. livre 19, titre 5, prœscriptis verbis.

3. L. 20, D. livre 23, titre 4, de pactis dotalibus. L. 10, code. \iYre2y iiiveSy, de pactis,L 1, code, livre 5, titre 14, poc/w conventis. Ces deux derniers textes reproduisent une seule et même constitution des empereurs Sévère et Garacalla.

4. Fragmenta Yaiicana^ % 276. L. 1, code, livre 4, titre 47, $i sine censu. L. 1, code, livre 5} titre 15, de dote causa.

à la constitaer : le vendeur peu(-il agir ex vendiio pour contraindre l'acheteur à subir rétablissement de la servitude. Oui, disait Marcellus, et à sa suite Ulpien, pourvu que la réserve ait été faite expressément au moment de la tradition. Le fait de la tradition était pris en coQsidération dans la loi 6, pour reconnaître la validité de la stipulation dans les rapports des parties entre elles : dans la loi 13, D. livre 13, titre 7, on en tiendra compte pour faire valoir la stipulation à Tégard du tiers (1).

1 107. •— Nous ne devons pas dès lors être étonnés de constater que ce soit surtout en matière de contrats réels qu'on ait admis la validité de la stipulation pour autrui. C^n a d'abord fait échec au principe pour le muluum et cette exception n'a point tardé à s'étendre aux autres contrats réels, dépôt, commodat et gage.

§ 108. — Pour démontrer Tadmission de la stipulation pour autrui en matière de mutuum^ on invoque d'ordinaire les lois 126, § 2, D. livre 45, titre I, de verb. obligationibus et 9| § 8, D. livre 12, titre 1, rébus creditis. On a nié que ces deux textes eussent la portée qu'on leur attribue (2). Nous serions ici en présence d'applications, non point de la stipulation pour autrui, mais bien de la gestion d'affaires. Ces textes viseraient l'hypothèse où le stipulant se présente comme agissant au nom d'autrui ; ils constitueraient des exceptions au principe de la non représentation aux actes juridiques, et non point au principe de la nul-

1. Cf. L. 8, D. livre 8, titre A, communia prœdiorum, L. 32, S 2, D. livre 16, titre 1, ad senatus c. Vell,