L. 2, code, livre 3, titre 57, de donat. mort, causa

3. L. 44, § 1, D. livre 24, titre 3, soluto matrimonio. L. 4, code, livre 5, titre 14, de pactis. L. 19, code, de juredotium^ livre 5, titre 12, L. 5, eoci. tituîo.

4. Fragmenta Vaticana, § 100, L. 10, code, livre 2, titre 3, de pactis.

5. Cf. L. 23. D. de pactiSy livre 2, titre 14. L. 10 et 30, D. livre 23, titre 4, de pactis dotalibus.

sont pas tenus là ; ils ont souvent reconnu une action au bénéficiaire. Cette tendance se révèle déjà dans la loi 59, § 1, D. livre 36, titre 1, ad senalus-consultum TrebeUlanum. C'est encore dans l'espèce une femme qui a stipulé la restitution d'une partie de sa dot entre les mains de sa mère. La fille avait chargé sa mère par fidéicommis de restituer son hérédité à un tiers. La mère devait-elle comprendre dans le fidéicommis ce qu'elle avait reçu à raison de la clause de la constitution de dot ? Non, dit le jurisconsulte, parce qu'elle a acquis cette somme, non pas à titre héréditaire, mais entre-vifs. Il s'empresse d'ajouter que le juge a commis une erreur de droit en faisant produire effet à cette clause de la constitution de dot.

Il y a néanmoins là une précieuse indication des tendances de la pratique. La solution donnée, par le juge dans l'espèce de la loi 59, a été reproduite par plus d'un jurisconsulte. Nous la retrouvons dans la loi 23, D. livre 23, titre 4, de pacHs dotoHbus. Un père de famille, constituant une dot à sa fille, a stipulé la restitution à son profit, ou après sa mort, au profit de tel ou tel de ses fils. L'éventualité prévue se réalisant après sa mort, les bénéficiaires ont-ils action? Oui, répond Africain; et, encore respectueux du principe. Africain se garde bien d'en rappeler l'existence ; il justifie tant bien que mal, non sans embarras, sa solution. Pomponius Tadopte avec les mêmes hésitations (L. 9, D. livre 23, titre 4, de pactis dotàlibus). On pourrait, dit-il, admettre la validité de la stipulation par une interprétation équitable du droit. Les empereurs Dioclétien et Maximien au contraire n'hésitent plus (L. 26, Code, de jure dotium^ livre 5, titre 12). Votre père, en dotant votre

sœur, a stipulé que la dot tous serait rendue, à vous qui n'êtes pas en sa puissance ; il a pu vous acquérir une action.

Dans la loi 7, Gode, pacits conventis (livre 5, titre 14) ils ont soin de mettre en regard Tune de Vautre la règle et Texception, et ils prétendent sauvegarder le principe en n'accordant au tiers qu'une action utile. Les textes qui donnent action au tiers supposent d'ordinaire que la dot est constituée par le père de famille; mais la même solution est admise par la loi 45, D. solulo malrtmantOy livre 24, titre 3, dans un cas où le constituant est un aïeul maternel. Théoriquement la stipulation conçue en la personne du bénéficiaire est nulle, nous dit Scaevola. Mais il s'empresse de mettre la pratique en face de la théorie, Texception auprès du principe.

§ 120. — Et ce ne sont pas seulement les clauses, insérées dans les constitutions de dot, qui ont ainsi profité de la faveur accordée à )a dot. La stipulation pour autrui a parfois reçu accès dans les conventions préparatoires de la constitution de dot. C'est ainsi qu'on a reconnu efficacité à des donations faites par un extraneus À un père de famille, à charge par lui de constituer en dot à sa fille les objets donnés (1). Les textes ne nous signalent pas formellement dans ce cas l'existence d'une action au profit du tiers, mais ils font néanmoins produire à la stipulation des effets en ^a personne. Il faut noter dans le même ordre d'idées la loi 81, D. livre 17, titre 2, pro socio. Dans ce fragment, que

1. Lé 5, §9, D. livre 23, titre 3, de jure dotium, L. 9, pr. eod. iUulo.

nous aurons Toccasion de retrouver plus loin, Pâpinien reconnaît Tefficacité delà clause, d'un contrat de société par laquelle les associés conviennent que chacun d'eux pourra prendre, sur les biens de la société, une certaine somme pour constituer une dot à sa fille.

§121.— On n*a jamais complètement écarté l'ancien principe en faveur des clauses et conventions accessoires à la constitution de la dot: non» n'avons rencontré qu'une série de décisions exceptionnelles. Il était utile toutefois de signaler ces textes qui, par leur nombre même, nous prouvent qu'en fait la règle nemo alteri stipulari polest a été assez profondément ébranlée.

§ 122. — Elle a reçu une dérogation plus générale en matière de donation sub modo. Cette dérogation peut s'expUquer par la réaction sur les donations des legs et fidéi* commis, plus libéralement réglementés. Elle tient surtout à ce que les jurisconsultes ont dû assouplir et élargir la réglementation des donations, pour faire place à une instita tion nouvelle qui était appelée à tenir chez nous une place considérable sous le nom de substitutions fidéicommissaires. La donation sub modo s'est développée à une époque où apparaît chez le législateur lui-même ce souci, qui deviendra prépondérant dans notre ancien droit, d'assurer la conservation des biens dans les familles. L'esprit aristocratique, le désir de maintenir chaque citoyen dans sa condition sociale, le besoin de créer du haut en bas delà société une hiérarchie indestructible et héréditaire, se sont traduits dans le droit public du bas empire par un grand nombre de dispositions législatives, et notamment par l'organisation de classes et de privilèges. Ils se sont également

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traduits dans le droit civil par un mouvement plus spontané de la pratique et des mœurs. On a cherché à faciliter le maintien de ces classes et de cette hiérarchie, en assurant à chacun la transmission en sa personne du patrimoine qu'avaient avant lai possédé, non-seulement ses auteurs immédiats, mais même ses ancêtres plus éloignés.

Pour permettre à ceux qui lui succéderaient de remplir dans la société la fonction qu'il avait tenue lui-même, on voulut immobiliser la fortune familiale entre les mains de son détenteur actuel, lui en donner la jouissance sans lui en laisser la libre disposition. La théorie delà stipulation pour autrui a été l'un des principaux instruments dont se soient servi les jurisconsultes pour donner satisfaction à cette tendance. En présence de besoins, bien conscients comme ceux-là, ils n*ont point hésité à mettre de côté la règle altert nemo stipulari potest. A Rome la théorie des substitutions fidéicommissaires s'est plus volontiers développée sur le terrain des dispositions de dernière volonté ; mais elle n'y est point restée cantonnée ; on s'est également emparé pour l'élaborer, quoique avec plus de circonspection, des donations entre-vifs. Le fidéicommis et la donation avec charge de restitution se réuniront, dans notre ancien droit, en une théorie unique, la théorie des substitutions. A ce point de vue, nos anciens auteurs n'ont fait que développer et élargir des institutions déjà esquissées par les jurisconsultes Romains.

§ 123. — Les principaux détours, employés pour tourner la 'Stipulation pour autrui, ont été surtout usités pour réaliser des donations au profit du bénéficiaire. Uadjectio solu^

ËXCEMIOKS Atî PHIKCIPE 133

lûmis caiAsa et le mandatum aliéna gratia ont souvent servi à conférer an tiers une libéralité ; quant à Tinterposition et au fidéicommis étendu aux actes entre-vifs, ils cachaient toujours une donation. Mais on ne s'est point contenté ici de tourner ou de tempérer le principe ; on Ta résolument mis de côté.

C^est ce que nous disent, constatant d'ailleurs un pro* grès antérieurement accompli, les empereurs Dioclétienet Maximien, dans la célèbre Constitution 3, code, De donationibus qaœ sub modo^ livre 8, titre 55 (1).

Un donateur donne un objet sous cette condition qu'à l'expiration d'un certain délai, cet objet sera restitué à un tiers. Si le bénéficiaire n'était point intervenu pour stipuler, d'après Tancien droit, il fallait décider qu'en cas d'inobservation de cette clause seul le donateur ou ses héritiers auraient la condictio. Mais plus tard, par une bienveillante interprétation du droit, les empereurs donnèrent au tiers une action utile sur le fondement de la volonté du donateur. C'est ce texte qui a surtout attiré l'attention de nos vieux auteurs et aussi des interprètes modernes. Et pourtant la stipulation pour autrui ne s'est nullement cantonnée dans l'hypothèse prévue par la loi 3 et a eu des applications au moins aussi importantes en d'autres matières.

§ 124. — Nous avons aussi parcouru les principales hypothèses où les jurisconsultes Romains aient été amenés à écarter la règle nemo alteri stipulari potest pour recon-

1. Cette constitution, qui fi-gurait déjà au code Grégorien, nous a été également conservée dans les Fragmenta Vaticana^ $286.

134 ÉVOLUTION DU DHOIT ROMAIK

naître un droit au tiers bénéficiaire (1), Nous allons pouvoir maintenant nous demander comment ils ont tranché les divers problèmes que soulève la reconnaissance de ce droit.

§ 125. — Avant d'aborder ces questions, nous voulons insister spécialement sur Tune des applications de la théorie de la stipulation pour autrui qui nous semble plus importante à raison de son caractère général, la cession de dette. Nous pourrons ainsi montrer comment les divers moyens, employés pour combattre la règle nemo alteri stipulari polest, sont venus au secours les uns des autres. Dans l'analyse que nous venons de tenter, nous n'avons pas pu ne pas isoler les divers efforts de la pratique. Il est quelque chose qui nous a inévitablement échappé ; c'est le lien commun qui a concentré ces efforts vers un même but, la vie qui les a mêlés et confondus. Nous avons, sans le vouloir, déformé cette évolution juridique, en essayant d'en saisir les saillies. Il nous faut maintenant nous efforcer, en suivant l'une des applications de la stipulation pour autrui, de faire sentir le caractère fugitif, ondoyant, vivant en un mot, de cette évolution.

1. On pourrait trouver des applications secondaires en matière de contrat d'utilité publique (L. 30, S 1» D- livre 19, titre 2, locati conducti] ou de fondations (L. 5, § 12, D. livré 24, titre i. L. 1, S 1, D. livre 23; titre 1. L. 21, § 1, D. eod. tituL L. 14, code, livre 1, titre 2).

SECTION IV De la cession de dette.

§ 126. — La cession de dette nous paraît être l'application la plus naturelle de la stipulation pour autrui. La stipulation pour autrui a servi, à certaines époques, à former des institutions qui ont davantage attiré l'attention des jurisconsultes : à Rome les conventions de liberté; 'dans l'ancien droit les substitutions fldéicommissaires ; de nos jours Tassurance-vie contractée au profit d'un tiers. Ce sont là des institutions importantes assurément, mais passagères, spéciales à une législation ou à une époque. La cession de dette au contraire répond à des besoins permanents ; elle a dû emprunter le moule de la stipulation pour autrui aussi bien à Rome que dans l'ancien droit et dans notre droit moderne, et nous ne pensons pas que d'ici longtemps, au moins en France, la cession de dette soit destinée à abandonner la forme qu'elle a traditionnellement revêtue.

§127. - Mais la cession de dette est-elle bien une ins^ titution Romaine. Non, répond M. Saleilles (1). Nous reconnaissons en effet que les Romains n'ont pas connu l'institution que les Allemands se proposent d'établir sous ce nom. Mais ils ont pratiqué la cession de dettes telle que nous la pratiquons aujourd'hui. M. Gide (2) fait trèsjus-

1. Saleilles. Essai d^une théorie générale de l'obligation d'a^ près le projet de code civil Allemand, p. 69.