Cf. L. 1, code, livre 4, titre

RÊVOCABTLTTÊ OU IRRÊVOCABILITÊ ? 197

vendu sous condition qu'il sera libre dans un certain délai, et que Tacheteur ne Taffranchisse pas ; il sera libre de plei n droit, pourvu que le vendeur persévère dans sa volonté (L. 3, D. livre 40, titre 8, qui sine manumissione). A l'expiration de ce terme, on tiendra Activement Tafifranchissement pour accompli, pourvu que le stipulant ne se soit pas rétracté. On ne peut plus songer à justifier cette solution par Tapplication des règles propres aux contrats innommés. Le droit est révocable dans lo cas seulement où il est stipulé au profit d*un tiers. L'inexécution des obligations, assumées par le promettant en faveur du stipulant, ne suffirait point à autoriser la résolution. Ulpien a soin de faire cette remarque dans la loi 18, § 1, D. livre 39, titre 5, de donationibxAs. Ariston était d'avis, nous dit-il, que si un individu livrait un esclave à une autre personne, sous condition de l'afifranchir au bout de cinq ans ; il ne pouvait point agir en restitution de l'esclave pendant les cinq ans, parce que, pour cette période, l'acte constituait en quelque sorte une donation de l'esclave.

Le contrat était donc définitif, insusceptible de rétractation, dans la mesure où il avait produit ses effets entre les parties. Il était au contraire révocable en tant qu'il faisait naître un droit au profit du tiers. Il n'en serait pas de même, ajoute le jurisconsulte, si je vous avais livré un esclave pour l'affranchir de suite ; car il n'y aurait là aucune donation en votre faveur. Ces textes semblent bien établir que le droit du bénéficiaire est révocable par le stipulant. Ils ne constituent pourtant pas des arguments irréfutables; on peut y voir des solutions d'espèce. Ils se justifient par des considérations qui doivent conduire à les renfermer

198 LIEKS t>Ê DÈPBKDAÎ^CÊ

dans le domaiae des danses d*afïi'aa<diisaemetit. Si le sUpalant peut révoquer le droit, e^est parce qiM oe droit n'a point encore de titulaire actif, parce qu'il n*est encore acquis à personne.

L'esclave n*a pas de personnalité juridique: il est iososceptible d'avoir un droit propre ; et surtout, il ne peut pas être le créancier d'une obligation dont son maître soit le débiteur. La clause en question a pour but de faire sortir du néant» de lui donner accès à la vie juridique. Tant qu*elle n'a pas produit son effet, il ne saurait être titulaire d'un droit. On s'explique que le stipulant puisse révoquer un droit dont le sujet n'existe point encore légalement. C'est si bien là la raison d'être de nos textes, que ceux-ci visent tous une révocation intervenant avant que l'esclave n'ait acquis la liberté. Nous rencontrerons une solution toute autre pour le cas où l'esclave est devenu une personne juridique.

§ 187. — On ne saurait davantage invoquer dans le sens de la révocabilité la loi 3, code, livre 8, titre 89, de inutUibus stipulationibiis. Si oe texte permet au stipulant de réclamer à son propre profit l'exécution d'une stipulation, qu'il avait conçue en la personne d'un tiers ; c'est qu'il nie la légitimité de la stipulation pour autrui. Ce texte constate, non pas la révocabilité du droit, mais son inexistence.

§ 188. — Un argument plus sérieux est fourni par la loi 28, code, de jure dolium^ livre 5, titre 13. « Si genero dotem dando pro fUia pater communis eam reddi tibi exb^neo constituto sHpulatus est^ nec sibi cessante voluniaiey nec tibi prohibente jure, quœrere potuit actionem ». Cette expression me sibi

RÉVOCABILITÉ OH IRRÊVOCÀBlLlTÈ ? 199

cessante voluniaie » semble établir la révocabilité, par le coastituant, du droit stipulé eo faveur du bénéficiaire. Ce texte nous paraîtrait décisif, si nous étions obligés d'interpréter les mots € Hbiextraneo constitulo », comme se référant à une émancipation du fils de famille antérieure, ou au moins concomitante, à la stipulation faite en sa faveur. Mais nous ne croyons point que ce soit là le sens de ce texte ; il fait allusion aux événements divers qui, postérieurement à la constitution de dot, pourront rendre le fils de famille suijuris, l'émancipation, la mort du père de famille. Nous ne pensons pas que ce «c tibi exlraneo constitulo » ait pour but d'indiquer que le tiers était déjà sut juris et que par conséquent il a pu acquérir pour luimême. Ainsi compci^, ce membre de phrase n'ajouterait rien à l'idée exprimée. Il était inutile d'indiquer que le fils de famille était émancipé ; cela allait de soi, puisqu'on lui reconnaissait un droit propre, indépendant de celui du père. Avec l'interprétation que nous lui donnons, ce membre de phrase relève au contraire une circonstance essentielle. Un père de famille, en dotant sa fille, songe à assurer le retour de la dot à l'un de ses fils qu'il chérit plus tendrement que ses autres héritiers.

Il désire lui conférer sur les biens constitués en dot un droit personnel et exclusif, pour le cas où sa fille viendrait à mourir avant son mari. Mais ce fils est eu sa puissance. n n'atteindra pas le but qu'il veut atteindre, en stipulant purement et simplement au profit de ce fils. Le fils n'^pas de patrimoine propre ; il n'acquiert que pour le compte du père. Le constituant recourra alors à un procédé qui, comme nous le verrons, a été quotidiennement employé

200 LIESS DE DÉt>ESj>ASCË

par la pratique Romaine. Il stipulera au profit de son fils, extra)ieo constituto, pour le jour où celui-ci sera devenu sut juris. Il stipule au profit d*une personne future, pour le jour où elle existera à titre de personne distincte et indépendante. Grâce à ce détour, le stipulant pourra faire produire effet à sa volonté. Quand il mourra, son fils, en même temps qu'il deviendra sut juria^ acquierra sur la dot un droit propre, qu'il tiendra directement de la stipulation en qualité de donataire, qu'il ne sera pas réduit à prendre dans la succession du père et à exercer en qualité d'héritier. Si, antérieurement au décès du père, il sort de la puissance paternelle par Témancipation, il acquierra en même temps qu'un patrimoine propre, ce droit, né d'une stipulation faite en sa faveur, à une époque où i^ était encore incapable d'acquérir pour lui-même. Il s'agit là d'une opération qui, nous le répétons et nous en fournirons plus loin la preuve, a été à Rome tout à fait usuelle.

L'interprétation, que nous donnons aux mots Obi extra^ neo, peut seule leur prêter un sens ; seule aussi est conciliable avec les expressions que nous relevons dans cette même loi 36, et à la suite, c nec tibi prohibenie jure i. Ces mots ne peuvent présenter aucune signification, si on suppose que le tiers est déjà sui jurU. Ils ne se réfèrent à aucune incapacité spéciale ; ils sont du remplissage ; ils apparaissent avec un sens très précis, lorsqu'on comprend la loi 26 comme nous l'avons interprétée. Le tiers n'est pas encore, au moment du contrat, capable d'acquérir personnellement ; il est tout naturel qu'on indique que la stipulation ne produira d'eflfets que si cette incapacité est disparue à l'époque où l'exécution doit avoir lieu. La loi 26 ne

Jigitiz

RÉVOCABILITÉ OU IRRÊVOCABILITÊ ? 901

constitoe plus alors un argument sérieux en faveur de la révocabilité du droit. Tant que le béuéficiaire du contrat resto le fils de famille du stipulant, le droit n'a point de titulaire actif. Ici, comme dans les clauses d'afTranchisse* menti le droit est révocable parce qull n'est point encore acquis ; parce qu*il lui manque un sujet; parce, qu'il n'existe pour ainsi dire qu'en puissance.

§ 189. — La loi 49, D. livre 24, titre 1, de donationibus mter virum et ux^ n*e3t pas plus probante. Nous connaissons l'espèce ; une femme a donné un bien à son mari, à condition qu'à sa mort il passera au fils commun. La donation est-elle valable? Marcellus pose la question en ces termes : € Quoero an donaU'o libi videatur^ ut nihil agatur? An vcUeat quiderriy sed mulieri potes tas datur^ sinoluerit eum repetere, > Le jurisconsulte valide l'opération, à raison de la stipulation pour autrui qu'elle contient; mais en même temps, il admet que cette donation, et par là même, le droit du bénéficiaire, resteront essentiellement révocables par la femme. Et Marcellus insiste sur cette idée. La femme sera libre de révoquer la donation ou de laisser le bien passer au fils par l'intermédiaire du père. Ce texte n'est pas concluant. La stipulation est révocable tant que le droit n'est pas passé au fils, parce que celui-ci, étant en la puissance du père, ne peut avoir de droits propres. De plus le droit du bénéficiaire n'est révocable qu'accessoirement à la donation qui le contient et par voie de conséquence. On a voulu éviter, la loi 49 le dit, que la mère en conférant au père un droit irrévocable, réalisât ainsi à son profit une donation au moins viagère. On n'a admis la légitimité du contrat ^ue sous cette condition que la femme ne soit point

202 UESS DE bÊPI.XDAKCE

liée envers le mari par des liens de donateur entre-vifs à donataire. La loi 49 donne une décision d'espèce qu*on ne saurait généraliser.

§ 190. — Nous repoussons également la loi 19, Code, de juredoiium, livre 5, titre 12. Ce texte n'établit pas la révocabilité du droit ; il refuse à la stipulation la force nécessaire pour engendrer une action au profit du tiers.

§ 191. — Plus spécieuse est la loi 2, code, eodem Utudo. Une femme, se constituant une dot, a stipulé la restitution de la moitié de cette dot au profit de sa fille. La fille ne peut invoquer cette stipulation qu'autant que la mère n'a pas postérieurement changé de volonté. Ce texte semble admettre la révocabilité du droit du bénéficiaire même au cas où ce droit aurait été accepté; car, dans l'espèce, il y avait eu acceptation. Ce n'est pas là sa véritable signification. La constitution 2 prévoit une stipulation faite par le stipulant au profit de Tun de ses héritiei*s. Il ne s'agit pas d'une révocation du droit. Le stipulant a imposé à son héritier l'obligation de ne point se prévaloir du droit qu'il lui avait conféré antérieurement. Il y a là en réalité unlegs fait en faveur du promettant, et dont l'héritier est tenu en vertu de l'acceptation de la succession :

§ 192. — Les textes invoqués en faveur de la révocabilité sont donc aussi peu probants que nombreux ; ils nous donnent des solutions d'espèces qui doivent être restreintes aux hypothèses prévues. Seule, la loi 26, code, de jitre dolium, offre un argument plausible ; nous ne le jugeons pas décisif. Passons maintenant aux textes favorables à l'irrévocabilité.

§ 193. — La loi 1 D. livre 40, titre 8, qui sine manumis-'

RÉVOCABILITÉ OU IRRÈVOOABILITÊ î 205^

none est relative aux clauses d*affrauchisseinent. Si uu esclave a été vendu sous condition qu'on Taffranchira, la liberté lui est acquise^ alors même que le veudeur et l'acheteur mourraient sans héritiers, et cela même au cas où le vendeur aurait changé de volonté, c Sed et si mutaverit venditor voluntatem, nihilominus libertas competit. i On invoque contre ce texte le caractère tout spécial de Thypothèse prévue par Paul. L*esclave ne trouve ici en face de lui) comme antagoniste, que le fisc. On n'eût peut-être point donné la même solution si le vendeur eût laissé des héritiers. Cette objection n'est point convaincante. Il n'était guère dans les habitudes Romaines de sacrifier les droits du fisc, dans des hypothèses où l'on eût respecté le droit des particuliers. Si on a fait souvent fléchir les principes du droit civil à l'égard du fisc, c'est en sa faveur et non point à son désavantage. Ce texte est au contraire d'autant plus probant que le conflit s'élevait entre l'esclave et le fisc. Il y avait un motif spécial d'hésiter dans cette circonstance que ni l'une ni l'autre des parties, dont le contrat avait fait nattre le droit de l'esclave, n'existaient plus juridiquement.

% 194- — Le fragment de Paul est confirmé par la loi 6, Code, livre 4, titre 57. Vous avez vendu un jeune esclave sous condition qu'on raflFranchira, il est convenu que dans le cas où l'acheteur ne remplirait pas cette condition, il vous fournirait cent pièces d'or. L'esclave deviendra libre, alors même que l'acheteur ne Taffranchirait pas. Le stipulant ne pourra pas, d'après la loi 6, réclamer la pcena stipulée pour cause d'inexécution. Il n'a pas la faculté de révoquer la stipulation, alors même qu'il légitimerait cette

rétractation parTintérêt pécaniaire qu'elle offre pour lui. A partir de l'époque fixée pour l'acquisition de la liberté, l'esclave est devenu une personne juridique. Que le stipulant le veuille ou non, la stipulation produira désormais ses efiets.

§ 195. — La loi 8, D. livre 18, titre 7, de servis exporterais, suppose qu'un esclave est vendu pour être affranchi dans un certain délai. Le vendeur révoque cette stipulation. Malgré la connaissance qu'il a de cette révocation, l'acheteur affranchit l'esclave. Le vendeur n'a aucune action en dommages intérêts, f Dixiex vendilo actionem, manumtsso servo vel mutata venditoris voluntaie^ evanuisse. »

On peut toutefois objecter contre ce texte que la liberté est acquise par un affranchissement et non pas de plein droit. Papinien n'eût peut-être point donné la même solution, si l'esclave n'avait pu acquérir la liberté qu'en vertu de la constitution de l'empereur Marc-Aurèle. Enfin on pourrait dire que les textes précédents constituent des décisions d'espèce ; qu'ils s'expliquent par la faveur accordée à la liberté et par la répugnance qu'on a toujours éprouvée à revenir sur un affranchissement.

§ 196. — En réalité, nous n'avons en faveur de Tirrévocabilité qu'un seul témoignage bien sérieux, mais celuilà nous semble décisif: c'est la loi 1, code, livre 8, titre 56, de revocandts donationibus. Elle étend la révocation pour ingratitude aux libéralités indirectes. Nous avons signalé ce texte à propos de la théorie de l'interposition. Mais il vise bien, dans ses termes et dans son esprit, toutes les stipulations pou» autrui. Il se réfère plus spécialement à rinterposition, mais sans se cantonner sur ce terrain. Ce

RÉSERVE d'un DROIT DE DISPOSITION 205

texte serait difficile à comprendre si les stipulations pour autrui avaient été par elles-mêmes essentiellement révocables.

§ 197. — Après examen des textes nous inclinons, non sans hésitations, à croire que le droit du tiers bénéficiaire a été de sa nature, et en l'absence de convention contraire^ immédiatement irrévocable. Dans notre ancienne France au contraire la thèse de la révocabilité jusqu'à Tacceptation a fini par conquérir Tadhésion de la majorité des jurisconsultes. Elle a définitivement triomphé dans Tarticle 1121. Nous pensons que la solution qui a prévalu chez nous était la meilleure en législation ; nous ne croyons pas qu'elle ait été la plus exacte en tant qu'interprétation du di'oit Romain. Le projet de Gode civil allemand nous semble être resté plus fidèle à la tradition Romaine.

§2. — L'une des parties contractantes peut-elle se réaet^er une faculté de disposition iûr le droit stipulé.

§ 198. — Le droit du bénéficiaire était, du moins c'est notre opinion, irrévocable en lui-même. Les parties peuvent-elles par des stipulations expresses, insérées dans le contrat qui lui donne naissance, le rendre révocable? Leur est-il loisible de réserver, sur l'avantage stipulé, une faculté de disfosition à Tune ou l'autre d'entre elles?

Peuvent-elles, en vertu d'u ne clause formelle du contrat, désigner ou changer le titulaire du droit postérieurement à ce contrat? Cette fois, la question se pose pour le promettant aussi bien que pou rie stipulant. Eu droit Romain

elle a même eu plas dlmportance à ce premier point de vue qu'au second.

§ 199. — L'emploi, pour tourner la règle nemo alteri stipulari poiest^ du procédé de Vadjectio solulionis causa avait de bonne heure familiarisé les Romains avec cette idée que le bénéficiaire du droit pouvait être choisi par le promettant entre plusieurs personnes. Le promettant se libérait en effet à son gré entre les mains, soit de Todjecltis, soit du stipulant. Il en fut ainsi tant qu'on n'eut pas perfectionné ce procédé par l'adjonction d'une stipulaiio pœnœ (1). Cette faculté, réservée au promettant, n'était alors que Tinconvénient inévitable de l'emploi de Vadjectio solulionis causa. On comprend néanmoins que cette pratique ait conduit les jurisconsultes à admettre plus facilement une solution analogue, dans des cas où la stipulation pour autrui se présentait sans déguisement, mais où les parties avaient voulu réaliser le résultat qui se produisait jadis malgré elles. C'est ce qui est arrivé en matière de fidéi commis. Nous avons déjà remarqué que la stipulation pour autrui a été employée pour l'élaboration de la théorie des substitutions fidéicommissaires. Le but du disposant était d'assurer le maintien de son patrimoine dans sa famille ; d'en empêcher le morcellement. On comprend dès lors qu'il ait pu vouloir laisser à l'héritier ou au légataire le choix du bénéficiaire du fidéicommis. De là est née cette théorie de l'élection qui a tenu une si grande place dans notre ancien droit. Par-

i. L. 98, § 6, D. livre 46, titre 3, de solutionibus. L. 26. D. livre 46| titre 2, de novationibt^

RÉSEKVE d'un DUOIT DE DISPOSITION 207

fois le testateur a bissé au fiduciaire la faculté de choisir le fidéicommissaire dans une certaine catégorie de personnes (L, 7, § 1, D. livre 84, titre 5, de rehus dubiis). On peut imposer à sou héritier la charge de remettre à sa mort la part, qu'il a retirée de la succession, à celui de ses cohéritiers qu'il lui plaira de choisir (1). Le mari peut laisser à sa femme, soit son hérédité, soit un legs, à charge de restituer ce qu'elle aura reçu à ses fils, ou à leur défaut à celui des collatéraux du testateur qu'elle choisira (2). Et il semble bien que cet emploi de l'élection se soit maintenu alors même que la théorie du fidéicommis avait été étendue aux actes entre-vifs, pour réaliser indirectement des stipulations pour autrui. La loi 67, §7. D, livre 31, de lega^ lis 2° admet la validité de l'élection dans les termes les plus généraux. Je vous donne un fonds à charge de le remettre en mourant à celui de mes affranchis que vous choisirez (3). L'élection a également été d'un emploi très fréquent dans les clauses d'affranchissement (L. 16, code, livre 17, titre 4, de fideicommissariis liber la tibus). Il nous paraît donc certain que, dans les cas où Ton a recouru à l'emploi du fidéicommis, on a pu réserver au promettant la faculté de désigner, postérieurement au contrat, le titulaire du droit, ou même de changer ce titulaire. A-t-on pu le faire également, lorsqu'on a recouru à d'autres procédés ou quand on a admis ouvertement la validité de la