C. Dépôt irrégulier

a. points saillants de comparaison, aa. caractère général.

Dans le dépôt régulier, le dépositaire doit garder et restituer en nature, comme le disent l'art. 1915 du code civil français, l'art. 1731 du code civil néerlandais, etc. Il s'ensuit que le dépositaire ne peut en principe se servir de la chose, et encore moins la consommer. Il court même le danger d'une condamnation pénale. Cependant l'autorisation du déposant enlève à l'usage, et même à la consommation, ce caractère illicite. Cette modification contractuelle du dépôt était connue dans le droit romain classique (1), et elle donnait lieu à des controverses, dans lesquelles les grands jurisconsultes étalaient la finesse de leur analyse.

Le droit moderne a donné un grand développement au dépôt dit irrégulier. C'est le dépôt d'argent qui a commencé l'évolution. Dans l'ancien droit néerlandais, plus particulièrement dans l'ancien droit municipal d'Amsterdam, on a vu naître l'institution des „caissiers" qui se chargeaient professionnellement de garder le numéraire des commerçants et de faire des payements sur leur ordre. Les artt. 74 et 75 du code de commerce néerlandais ont gardé la trace de cette institution, qui n'a pas tout-à-fait disparu. Aujourd'hui ce sont plutôt les banques qui reçoivent des fonds en „dépôt", fonds qu'elles peuvent faire valoir, ce qui leur permet de donner des intérêts. Ce dépôt de banque a fait naître les chèques, les chambres de compensation, etc., sur lesquels

(1) Fr. 9 § 9 et fr. 10 D. XII, 1.

nous reviendrons. On donne aussi en dépôt des fonds publics sous la condition que le dépositaire restituera un nombre égal de titres du même genre ; cette clause accessoire peut se trouver aussi dans un contrat de commission, ou dans une convention constitutive du droit de gage. A la rigueur on peut concevoir, comme un dépôt irrégulier, l'ensemble des conventions qu'une personne fait avec les clients dont elle garde les marchandises, lorsque ces conventions portent que les marchandises seront réunies en une seule masse, et que le dépositaire se charge seulement de tenir à la disposition de chaque client la quantité qui lui a été confiée.

ah. détermination de son caractère par

les lois.

Aujourd'hui encore le dépôt irrégulier donne lieu à des controverses. C'est un contrat valable en principe, mais il a perdu un élément caractéristique 4u dépôt, et l'on peut soutenir qu'il se change en prêt à usage ou de consommation, en louage, ou même en un contrat qui ressemble à la vente, ce qui peut influer sur les obhgations du dépositaire, sur les risques, etc. Je ne fais pas au lecteur l'injure de supposer qu'il ne comprend pas la portée de ces controverses. Elles se développent surtout dans les législations qui sont muettes sur la matière, comme le droit français et le droit néerlandais, par exemple. Le code suisse a deux articles sur la matière ; les artt. 484 et 485. D'après le premier de ces articles, le dépôt d'argent peut être conclu sans obligation de restituer en nature ; une semblable clause peut même se déduire des circonstances, lorsqu'une somme a été remise ouvertement et sans scellés. Le second article exige une autorisation expresse pour les choses tongibles et les fonds publics. Mais dans tous

les cas il y a dépôt (1). Le code de commerce espagnol, qui s'est occupé longuement du dépôt commercial, dit, dans son article 309, que lorsque le dépositaire dispose d'une chose avec l'autorisation du déposant, le dépôt change de nature et devient emprunt, commission ou autre contrat, qui aura été réellement conclu. Le code civil allemand a aussi une disposition spéciale, le § 700, qui prévoit deux sortes de dépôts irréguUers, celui où il a été convenu que les choses déposées passeraient en propriété au dépositaire, et celui oii le dépositaire a la permission de consommer les choses. Dans le premier cas le contrat se change tout de suite en prêt de consommation, dans le second il ne le devient que lorsque le dépositaire s'est approprié les choses. La loi ajoute que sous le rapport du lieu et de l'époque de la restitution, le contrat reste soumis aux règles du dépôt, et que si le dépôt se compose de valeurs, une convention expresse est nécessaire pour que le dépositaire puisse se les approprier. Dans le § 419 du code de commerce allemand, la loi a prévu le cas oîi le contrat de dépôt permet au dépositaire professionnel de mélanger les marchandises déposées avec d'autres marchandises du même genre et de la même valeur ; la loi exige une convention expresse, et elle dit que le dépositaire n'acquiert pas la propriété de la masse, à moins que cela n'ait été convenu (2). Le même § autorise cependant le dépositaire à remettre à chaque client ce qui lui revient, sans l'assentiment des autres intéressés.

("1) ScHNEiDER-FiCK, op. cit., ad art. 484, n'\ 1. (2) Denkschrift z. Ent. e. H. G., 1897. I, 121.

ac. la loi allemande du 5 Juillet 1896. (D e p 0 t g e s e t z).

La clause qui dispense le dépositaire de l'obligation de restituer en nature, peut aisément passer inaperçue. Or, elle a des effets considérables, que le déposant éprouvera à son dam, en cas de faillite du dépositaire. Une loi allemande a tenté de donner au public, sous ce rapport, quelques garanties. Il s'agit de la loi du 5 Juillet 1896 sur les devoirs des commerçants, qui ont charge de conserver les titres de valeur, appartenant à autrui.

Cette loi impose des obligations particulières aux commerçants, auxquels s'applique, dans le code de commerce, l'obligation de tenir des livres. Ils doivent conserver séparément chaque dépôt et tenir un livre des numéros. Une clause, qui dispense le dépositaire de restituer en nature, doit être faite par écrit pour chaque opération, à moins que le déposant ne soit banquier ou changeur de profession. Ce n'est là qu'une esquisse sommaire de la loi, qui mérite certainement l'attention, mais que, pour le moment, je ne veux ni examiner à fond, ni surtout critiquer.

Le caractère même de la loi et les dispositions pénales, qui doivent assurer son exécution, indiquent bien à quels dépositaires le législateur allemand a entendu appliquer la loi.

b. application du droit.

Les différences entre le dépôt régulier et le dépôt irréguher tiennent à la circonstance que pour ce dernier la restitution ne doit pas être faite en nature.

Le dépôt irrégulier sera local-national, lorsqu'il intervient entre deux personnes domiciliées dans le pays du juge et de

telle sorte que la restitution, soit en nature, soit par équivalence, doit avoir lieu dans ce même pays, ce qui peut être considéré comme une clause naturelle lorsque le contraire n'a pas été exprimé. Le juge appliquera la loi de son pays, et s'il y a une controverse quant au caractère du contrat, il la résoudra. La règle posée pour le dépôt irrégulier n'est pas en contradiction avec celle qui se rapporte au louage ou au prêt, contractés dans les mêmes circonstances.

Si le contrat se trouve appartenir à la vie active localeétrangère, par la localisation des éléments indiqués, le juge appliquera la loi étrangère, qui correspond à cette vie active locale.

Lorsqu'eniin le contrat s'est formé entre personnes domiciliées dans des pays différents, l'application de la loi du pays où le dépositaire est domicilié ou bien oii il exerce sa profession, s'impose par les considérations indiquées, si c'est dans ce même pays que la restitution doit avoir lieu, d'après une saine interprétation du contrat. Le contrat pénètre par des éléments prépondérants dans la vie active locale. Le cas d'une restitution à faire dans un tiers pays est bien hypothétique. Si l'on voulait le prévoir, il faudrait le résoudre par l'application du droit commun international et l'interprétation des faits et des déclarations.

D. Aubergistes, Hôteliers, etc.

a. le point saillant de comparaison.

S'il y a un contrat qui de toute antiquité a appartenu à la vie active internationale, c'est bien celui que le voyageur conclut en entrant dans l'hôtellerie, où il prend logement, et éventuellement avec le maître d'écurie auquel il confie tem-

porairement sa voiture et ses chevaux. Ce dernier contrat, qui avait perdu à peu près toute sa signification, par suite du développement que les chemins de fer ont pris comme moyen de transport collectif, semble revivre un peu par les automobiles, nouveau moyen de transport individuel.

Les législations que j'ai consultées ne règlent pas le contrat d'hôtellerie dans son ensemble. Même le code civil portugais, qui a consacré une section au „ contracte de albergaria", ne le fait pas; il définit le contrat dans son article J419, et donne dans l'art. 1423 au voyageur un moyen simple de résoudre les contestations éventuelles. Si l'on voulait analyser le contrat de logement au moyen des éléments des autres contrats consensuels, on aboutirait à un mélange. Mais le contrat de logement se passe très bien de l'analogie.

Ce que les lois ont surtout voulu régler, dans le but de faciliter les relations internationales, c'est la responsabilité de l'aubergiste pour les bagages. Elles ont un thème commun, qui remonte au droit romain, comme tout le monde le sait. Je ne le critiquerai pas, bien que je n'aime pas les dispositions exceptionnelles pour une classe de citoyens. Je constate que malgré les pétitions des intéressés, un droit tout récent, le droit allemand, a maintenu la responsabilité spéciale. En Suisse, où la profession d'hôtelier est exercée par la haute bourgeoisie, la loi a aussi des dispositions, mêmes pour les écuries publiques.

Les lois cependant exécutent quelques variations sur le thème commun. La plus remarquable est la limitation de la responsabilité pour les objets de grande valeur et de petit volume, que le voyageur trouve bon de garder dans ses appartements. Le code suisse présume dans ce cas une négligence du voyageur (art. 486) ; le code civil allemand a un chiffre

maximum d'indemnité (§ 702), de même que le droit anglais (26 V. 27, Vict. C. 41). En France, une loi du 18 Avrill889 en a créé un. Le code suisse et le code allemand ont défendu expressément à l'aubergiste de s'exonérer par des avis affichés ; ce dernier code (§ 703) fait dépendre le droit du voyageur d'une réclamation immédiate.

Naturellement il faut que le voyageur prouve le dépôt des effets. Il semble bien résulter de l'art. 1348 du code civil français (art. 1940 du code néerlandais) que le juge n'est pas absolument obligé d'admettre la preuve testimoniale, indépendamment de son droit de peser les témoignages. L'interprétation de la qualification d'aubergiste, et même de celle de voyageur, peuvent donner lieu à des nuances ; on a prétendu que les cafetiers ou entrepreneurs d'établissements de bains tombent sous la qualification d'aubergistes (1).

Quant au droit de gage légal, de privilège ou de rétention de l'aubergiste, il y a des nuances, que je me contente de mentionner.

b. application du droit.

Pour un contrat, qui par sa nature même se présente régulièrement sous la face internationale, il ne saurait être question de tenir compte de la nationalité ou du domicile du voyageur, pour déterminer le droit qui aura autorité. Manifestement, les exigences juridiques de la vie active universelle renvoient à la loi du lieu où se trouve l'hôtellerie ou l'écurie publique (2); le lieu, où la profession de l'aubergiste s'exerce.

(1) Laurent, Principes, XXVII, 147, sqq. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Traité théorique et pratique, XX, nos. 4241 et 1244

(2) Brocher, op. cit. II, no, 22. Rolin, III, 304, parle de lois de police.

forme l'élément prédominant qui fait pénétrer le contrat dans la vie active locale. C'est aussi le lieu où le contrat, le plus souvent, se conclut, et toujours celui oii il doit être exécuté, même en ce qui concerne les obligations des voyageurs, mais, à mon avis, ces considérations sont trop générales pour en tirer argument.

L'hypothèse d'une auberge qui enjamberait la frontière est trop imaginaire pour qu'on s'y arrête. Mais on peut songer à des hôtelleries flottantes ou roulantes, des wagons-lits (1) par exemple. Pour les paquebots, le transport des bagages est une annexe du transport des personnes, qui est à examiner plus tard. Quant au wagon-lit, il serait arbitraire d'appliquer la loi du lieu où il se trouve ou celle du lieu où le contrat se conclut. Je suis d'avis que le contrat même emprunte sa validité au droit commun international, et que l'étendue des obligations des parties doit être déterminée par interprétation, d'après tous les faits et toutes les circonstances.

(1) Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., no. 1246. (Conf. : Cassation fr. 3 Février 1896, arrêt cité en note).

BIENS IMMATÉRIELS § 15. Examen général.

A. Subdivision.

Les contrats qui ont pour but la mise en valeur des biens immatériels ont une aussi grande importance que ceux qui se rapportent aux biens matériels. Seulement les lois n'ont réglé que d'une manière très fragmentaire les obligations spéciales qui naissent des contrats de la première catégorie ; elles se sont contentées généralement de régler le mode de transmission des biens immatériels. Les principes de droit formulés pour la vente ou pour la concession de l'usage temporaire de biens matériels, s'appliquent à la vente et à la concession de l'usage de biens immatériels, en tant que la nature de ces derniers biens le comporte. Il y a peu de chose à comparer et je me contenterai d'un examen général, en faisant exception pour un seul contrat, le contrat d'édition, qui commence à devenir un contrat nommé.

Mon examen général portera :

P. sur les droits immatériels absolus de la propriété

industrielle, artistique et littéraire ; 2°. sur les droits immatériels relatifs, les créances ; 3''. sur les ensembles de biens considérés comme une

unité, spécialement une hérédité.

B. Droits de propriété intellectuelle.

a. caractère général.

C'est une chose digne de remarque que le développement considérable qu'a pris de nos jours la législation nationale et internationale sur la propriété intellectuelle. Il y a là une glorification du travail individuel, et, à la fois, une réaction contre le matérialisme ancien et le collectivisme nouveau. L'ensemble des lois et des traités sur ce point forme un matériel immense, qui a été recueilli avec soin et comparé dans ses traits généraux (1). Il y a d'autant moins lieu de puiser dans ce matériel, que les lois s'occupent bien plutôt des. modes de transmission des droits, que des obligations attachées à un contrat de mise en valeur. Les traités s'occupent encore moins de ces obligations. C'est pour cela que je me contenterai de comparer les lois, en ce qui concerne le contrat d'édition.

b. observation sur l'application du droit.

Bien que les traités internationaux aient organisé, dans une large mesure, la protection des étrangers, le3 droits de propriété intellectuelle portent toujours la marque de leur pays d'origine (2). Ils se prêtent comme droits absolus à la localisation. Mais je ne voudrais pas tirer de cette localisation du droit la conclusion que les contrats de vente et de cession temporaire, qui sont relatifs à un droit absolu, sont néces-

(1) Recueil général de la législ. et des traités concernant la propriété industrielle, publié par le Bureau International de Berne, 1896—1901. PoiNSARD, Etudes de droit international conventionnel^ p. 469 sqq.

(2^ KoHLER, Die Immaterialgûter im internationalen Recht. Zeitschrift Bôhm-Niemeyer, VI, p. 236. Handbuch des Deutschen Patentrechts (1900), §23.

sairement régis par la loi du pays où le droit a son siège. Cela est vrai des modes de transmission, mais non du contrat par lequel on s'oblige à transmettre. Je me permets de rappeler ce que j'ai dit au sujet de la vente des immeubles.

Sans doute lorsqu'une personne domiciliée dans un pays, cède à une autre personne domiciliée dans le même pays, un brevet d'invention, par exemple, qui lui a été accordé dans ce même pays, le contrat de vente appartiendra à la vie active locale-nationale ou locale-étrangère, et sera régi par la loi correspondante. Mais si les personnes ne sont pas domiciliées dans le même pays, ou s'il s'agit d'un droit qui doit être exercé dans un pays autre que celui de leur domicile commun, je ne voudrais pas me tirer d'affaire en disant que le contrat de vente ou de concession de licence est nécessairement régi par la loi du pays oii l'exercice du droit cédé ou concédé doit avoir lieu. On ne peut arriver à ce résultat que par interprétation, en admettant que la validité du contrat dépend du droit commun international, et que l'étendue des obligations des parties doit être déterminée d'après les circonstances. On peut alors attacher à la loi du lieu où le droit doit être exercé, comme d'ailleurs à la loi du domicile commun ou de la nationalité commune des parties, l'importance que les circonstances leur donnent.

G. Droits de créance.

a. points saillants de comparaison.

Le contrat de transmission de créances, que j'ai en vue ici, est le contrat qui a pour objet la prestation qu'un créancier déterminé peut exiger d'un débiteur déterminé. La transmission des titres négociables sera traitée en son lieu ; pour moi, dans

ces derniers cas, il n'y a pas transmission de créance mais de titre ; ce n'est pas le droit de son prédécesseur que l'acquéreur exerce, mais le droit attaché au titre.

Dans le droit moderne, la créance, élément du patrimoine du créancier, est en général cessible. Par suite, elle peut être l'objet de contrats dont la vente est le type, de même qu'elle peut être donnée en gage, ou saisie par les créanciers du créancier. Mais ici encore, les législations ont plutôt réglé les effets de la transmission, et ceux du gage ou de la saisie, que le contrat par lequel le créancier s'engage à transmettre. Sous ce dernier rapport, le matériel de comparaison est singulièrement restreint.

La créance active est un bien, et les modes de transmission de ce bien appartiennent en réalité au droit des biens, et non au droit des obligations contractuelles. Cependant le code civil français traite du mode de transmission et du contrat par lequel on s'engage à transmettre, dans le même chapitre du titre de la vente. Le code civil néerlandais a séparé les deux matières ; dans le droit néerlandais d'ailleurs, la propriété ne se transmet pas par l'effet des obligations. Dans le code français (artt. 1689 — 1691, 1607) la déhvrance d'une créance, d'un droit ou d'une action sur un tiers, s'opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre, mais le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification ou ce qui la remplace légalement, et le débiteur qui paie au cédant, avant la signification, est libéré. Je cite aussi textuellement que possible, pour ne pas trancher les nombreuses controverses auxquelles le texte et particulièrement le mot «délivrance" donnent lieu (1). Dans le droit

(1) Laurent, Principes, XXIV, 474 sqq.

néerlandais, la délivrance d'une créance, dans le sens d'un mode d'acquisition (c. c. art. 668), s'opère par un acte authenthique ou sous seing privé, et la signification n'est nécessaire que pour saisir le nouveau créancier à l'égard du débiteur (1). Le code civil allemand a consacré une section entière du livre II au transport des créances et à ses effets ; cette section s'occupe de la cessibilité et de la transmission. Cette dernière s'opère par le concours des volontés (2) (§ 398), mais le débiteur se libère valablement en payant au créancier primitif, avant d'avoir eu connaissance de la cession (§ 407); il n'est obligé de payer au cessionnaire que sur la preuve de la cession. La loi hypothécaire belge du 16 Décembre 1851, art. 5, soumet à Tinscription, en ce qui concerne les tiers, la cession de créances privilégiées ou hypothécaires. Dans le droit anglais, une créance peut être cédée par écrit, et une notification par écrit adressée au débiteur la rend efficace en droit (3). Le code fédéral suisse (art. 198) réserve aux législations cantonales la matière de la cession des créances hypothécaires.

Abstraction faite des créances incessibles parce que leur nature les attache à une personne, le droit allemand a permis — contrairement au texte du premier projet de code civil — d'exclure la cessibilité par une convention conclue entre le créancier et le débiteur. Dans le droit français une pareille clause a été considérée comme contraire à l'ordre public (4). La Cour de l'Empire l'a décidé ainsi en Allemagne pour la partie du pays où le droit français a été en vigueur (5).

(1) DiEPHUis, Ned. Burg. Recht, VI, p. 96.

(2) Dernburg, op. cit., 2 I, § 139.

(3) Addison, op. cit., p. 1268 sqq. Suprême Court of Judicature act. 36 et 37 Vict. c. 66, S. 25.

(4) Laurent, Principes, XXIV, 467.

(5) Reichsgerichts Entsch. XXVII, 340, cité par Dernbubg IP, 137, not. 3.

JiTTA, OhUg. 8

Par contre, le code civil français, suivi par plusieurs autres législations, non sans quelques variantes, a défendu sous peine de nullité à certaines personnes de se rendre cessionn aires de certains droits litigieux (art. 1597). Le retrait litigieux du code français, art. 1699 et suiv., reproduit par le code civil italien, art. 1546 et suiv., est inconnu, entre autres, dans le droit néerlandais.

Ce que les législations disent de la substance du contrat par lequel une personne s'engage à transporter une créance à une autre personne, qui promet de payer un prix, est fort peu de chose, et il y a accord, en principe, pour dire que le cédant-vendeur ne garantit pas la solvabilité du débiteur ; le code civil italien, entre autres, art. 1544, règle les effets d'une clause générale sur la solvabilité. Les différences qui résulteront de l'application de telle ou telle loi, plutôt que de telle ou telle autre, naîtront plutôt des principes généraux sur la vente, qui s'appliquent à la vente d'une créance en tant que la loi n'a pas spécialement réglé cette vente.

La reprise de dette du droit allemand (§§ 414 et suiv. du c. c.) n'appartient pas à la matière que je traite ici.

b. application du droit.

La question de la cession a été traitée par beaucoup d'aateurs de mérite, von Bar, Laurent, Brocher, Rolin, Surville, entre autres ; elle a fait l'objet de nombreuses décisions judiciaires, que Surville (1) a analysées avec un soin particulier. Ce qui rend la question un peu embrouillée, c'est que souvent on l'a posée trop généralement en demandant : „quelle est la loi qui régit la cession?" et que même les

(1) F. Surville, La cession et la mise en gage de créanœs dans le d. i. p., Journal Glunet, 1897, p. 671.

auteurs qui ont su éviter cette formule en distinguant entre la cession, comme mode de transmission, et la cession, comme contrat de transmission, ont fait intervenir un système, régissant l'obligation a priori.

La distinction entre la cession, dans les deux acceptions indiquées, a été faite par von Bae (1) et par Surville, et elle est développée lumineusement dans un arrêt de la Cour supérieure de Francfort s/M. du 4 Mars 1892 (2). La cession, considérée comme mode de transmission, et la cession, comme contrat de transmission, peuvent se faire toutes deux par le seul consentement et s'emboîter l'une dans l'autre, ce n'en sont pas moins deux opérations juridiques distinctes.

La cession, considérée comme mode de transmission d'un bien immatériel, appartient au régime des biens. Les systèmes sur la loi qui régit la substance des obligations ne lui sont pas applicables. On a essayé de décider la chose en cherchant le siège de l'obligation, considérée comme bien. Mais il est difficile de dire si ce siège est au lieu du domicile du débiteur, ou à celui du domicile du créancier ; en réalité le lien de droit n'a pas de siège. Les partisans des deux systèmes affirment leur opinion plutôt qu'ils ne la défendent. La solution doit être obtenue en consultant les exigences de la société universelle ; si l'on obtient l'ordre raisonnable de cette société par l'application d'une loi, le respect de cette loi s'impose aux Etats qui ont le devoir d'assurer cet ordre raisonnable. C'est par cette voie que j'aboutis à la loi du domicile du débiteur ; c'est là que normalement l'autorité publique doit agir pour le forcer à payer, et c'est sur cette autorité qu'il

(1) Op. cit., II, p. 80.

(2; Zeitsehrift Bôhra-Niemeyer, 1892, p. 479.

compte pour qu'il ne soit pas obligé de payer deux fois ; c'est là aussi que l'on peut saisir effectivement la prestation qui est due. Beaucoup d'auteurs et de décisions judiciaires aboutissent à ce résultat, mais leurs arguments sont bien divers, von Bar y arrive par son système, Laurent en invoquant l'intérêt de la société, la commission de révision du code civil belge par une fiction légale (1).

La chose ne concerne le sujet que je traite, la substance des obligations contractuelles, qu'en tant qu'il importe de la placer en dehors de ce sujet.

Tout autre est la question de savoir quel droit sera applicable aux relations entre le cédant et le cessionnaire, qui dépendent de la cession considérée comme contrat. Si les systèmes étaient bons, c'est ici qu'ils devraient donner une solution juste. On voit malheureusement les dissentiments s'éterniser. Est-ce la loi du lieu de la cession, celle du heu où elle doit être exécutée, la loi qui régit l'obligation cédée, celle du domicile ou de la nationalité des parties, celle que les parties ont eu en vue, qu'il faut suivre, sauf à appliquer subsidiairement une des autres? C'est l'impasse habituelle. Les exigences de l'ordre raisonnable de la société ne renvoient pas généralement et absolument à l'une ou l'autre de ces lois. Il me paraît qu'il faut ici encore s'attacher aux faces des relations juridiques. Si la cession intervient entre deux personnes domiciliées dans le pays où est domicilié également le débiteur cédé, la cession sera locale-nationale ou locale-étrangère, et le droit local régira sa substance. Si elle se" produit entre personnes qui

(1) Von Bar, II, p. 79. Laurent, Dr. civ. int. XII. NO. 230. Commission (le révision du code civil belge, dans la Revue Asser-Rolin 1886, p. 463. Cour d'appel de Cologne, 14 Oct. 1890. Revue Clunet, 1893 p. 599. Reichsgericht, 23 Mars 1897, ibid. 1900 p. 634. En sens différent, Reichsgericht, 29 Janvier 1901, ibid. 1905, p. 232. Zeitschrift de Bôhra-Niemeyer XII, 113.

habitent des pays différents, ou si le débiteur cédé est domicilié dans un pays autre que celui du domicile commun des parties, la force obligatoire de la cession dépendra du droit commun international, et la substance des obligations qu'elle fera naître, dépendra de la saine interprétation de l'intention commune des parties ou de la confiance que chacune d'elles a dû inspirer à l'autre, par sa déclaration de vouloir céder ou d'accepter la cession. La loi du domicile commun des parties, celle de leur nationalité, celle du lieu du domicile du débiteur, etc. auront exactement l'importance qu'elles méritent. Je ne suis pas disposé à considérer, en principe, comme soumise à la loi du lieu de la situation de l'immeuble la cession des créances hypothécaires ; cela peut s'admettre pour Thypothèque, accessoire de la créance, mais quant à la créance même, la loi du lieu de la situation ne sera qu'un élément d'interprétation, une circonstance entre les circonstances. Lorsque la loi d'un pays statue expressément le contraire, le juge de ce pays obéira ; cela va de soi.

Au reste, quelle que soit la loi qui régisse la cession comme contrat, la cessibilité ou plutôt l'incessibilité, qualité de la créance, dépend du droit qui la régit. Le cédant, d'après toutes les lois dont l'application est imaginable, a promis au cessionnaire de lui faire avoir une créance déterminée ; si cette créance est incessible, la prestation du cédant sera impossible, et cette circonstance aura sur la cession l'effet qui lui est propre d'après la loi qui régit cette dernière.

D. Observations sur la cession d'une hérédité.

a. quelques points de comparaison.

Ici encore, il faut distinguer entre la transmissibilité et la transmission de l'hérédité d'une part, et le contrat de trans-

mission d'autre part (1). Les premiers points appartiennent au droit héréditaire, et comme ce sont les plus importants, je serai bref.

Le code civil français a consacré à la vente d'une hérédité ouverte, considérée comme un ensemble, quelques articles du titre de la vente (1696 — 1698) qui sont loin de résoudre toutes les difficultés. Le code civil néerlandais a reproduit ces articles, mais il n'a pas le retrait successoral de l'art. 841 du code français (2). Le code civil allemand contient toute une section, dans le livre V, sur la matière. Je relève, parmi les dispositions de cette section celle du § 2371, qui exige une forme spéciale, celle du § 2376, qui détermine la garantie due par le vendeur, et celle du § 2382 sur la responsabihté du vendeur et de l'acheteur à l'égard des créanciers de la succession. Je mentionne en passant les dispositions des § 2033 et suiv. du même code sur la vente d'une part d'hérédité, mais je n'ai garde d'entrer dans les controverses que ces §§ semblent devoir soulever (3). Le pacte successoral du droit allemand (§ 2274 c. c.) n'appartient pas à la matière du travail actuel.

b. applicatio?i du droit,

Dans l'état actuel du droit international privé, le contrat de transmission d'une hérédité, considérée comme ensemble, ne sera un contrat local-national ou local-étranger, que lorsqu'il sera intervenu entre deux personnes domiciliées dans le même pays et lorsque le défunt aura appartenu à ce pays par sa nationalité et y aura eu son dernier domicile. Tous

(1) Gonf. Klein, Zur Auslegung des Art. 24 des Einfûhrungsg. z. d. B. G. B. Zeitschrift Bôhm— Niemeyer XII, p. 444.

(2) G. AssER, op cit., § 578.

(3) Dernburg, op. cit., V, § 193.

ces éléments doivent être localisés ensemble pour qu'on puisse dire que le contrat de transmission appartient à la sphère locale de la vie active d'un pays. Si les éléments ne sont pas localisés ainsi, le contrat sera obligatoire par luimême en vertu du droit commun international, et son interprétation dépendra des circonstances, mais certainement, parmi ces circonstances, la loi qui, au point de vue du juge, régit la transmission de la succession, comptera parmi les plus importantes. Ce serait aller trop loin que de dire qu'elle régit le contrat de transmission.

Quant à la cession d'autres collectivités, telles qu'un fonds de commerce, les lois fournissent peu de matériaux, et les principes indiqués pour la vente en général devront être appliqués, dans le droit national comme dans le droit international, avec les nuances que présente le fonds de commerce.

§ 16. Contrat d'édition.

A. Points saillants de comparaison.

a. caractère général.

Le contrat d'édition ne forme qu'une toute petite partie du droit de la propriété littéraire et artistique. Ce droit, considéré en lui-même, appartient au régime des biens, et le contrat d'édition n'est qu'un des nombreux contrats que l'auteur peut conclure pour l'exploitation de son bien. Mais le contrat d'édition est devenu un contrat nommé dans un certain nombre de pays, pour les mêmes raisons qui ont conduit les législateurs à régler les contrats nommés classiques. Le contrat d'édition est au moins aussi important,

je pense, que l'échange ou le prêt à usage. Dans les pays qui n'ont pas légiféré sur le contrat d'édition, ce contrat, valable par lui-même s'il est conforme aux conditions générales des contrats, sera interprété par son contenu, les usages, et les principes généraux.

Le contrat d'édition, dont les lois hongroise (§ 515 c. d. comm.), suisse, (art. 372 code féd. des obi.) et allemande (§ 1, j°. 48 de la loi du 29 Juin 1901) indiquent le caractère, est un contrat consensuel, synallagmatique en principe, par lequel l'auteur d'une œuvre, comprise dans la réglementation légale, s'engage à la remettre à un éditeur qui s'oblige à la reproduire et à la publier, et qui acquerra tout au moins l'exercice temporaire du droit absolu et exclusif d'exploiter l'œuvre (1). Ces lois reposent sur la considération que les principes généraux sur les effets des contrats, les risques, la résolution, etc. donneraient lieu, pour le contrat d'édition, à des difficultés qu'il vaut mieux décider par un texte. La loi allemande est la plus minutieuse, elle est aussi la plus récente des trois. Cette loi, qui règle pour toute l'Allemagne une matière qui n'a pas été insérée dans le code civil, s'occupe aussi des œuvres musicales, ce qui n'a pas été fait sans susciter de vifs débats, comme on peut le voir par la monographie de VoiGTLâNDER (2).

Les lois que j'ai citées, et qui règlent dans le même but une matière relativement neuve, ne sont pas foncièrement différentes, mais il y a des nuances dans l'apphcation des principes et les lois portent la trace d'un désir plus ou moins grand d'être complètes dans les détails.

(1) Klostermann, dans le Manuel d'Endemann, III, § 393.

(2) Die Gesetze betreff das Urheberrecht îi. dus VerlagsrecJit, heiipzigidOi, particulièrement p. 168, 179, 183.

b. obligations des parties.

L'auteur doit la garantie que le droit, dont il concède l'exercice, existe ; il doit s'abstenir de porter lui-même atteinte au droit de l'éditeur. Cela est naturel et ne demanderait pas un texte. Mais les lois ont précisé. C'est la loi allemande qui est la plus détaillée, elle ne réserve pas seulement à l'auteur le droit de traduction, ce que les deux autres lois font aussi (Hongrie, § 518 c. d. comm. ; Suisse, art. 382 c. f.), mais elle dit aussi que l'auteur peut reproduire sous forme de pièce de théâtre un sujet traité sous forme de récit, et vice-versa, et qu'il peut se servir de la mélodie d'une œuvre musicale, pourvu que ce ne soit pas sous la forme d'un extrait ou d'une simple transposition (1). Le § 3 de la loi allemande s'occupe des contributions faites gratis à une œuvre collective ; le § 41 de celles qui sont faites à un journal, une revue, ou un travail collectif périodique.

Les droits et les obligations de l'éditeur sont aussi développés, surtout encore dans la loi allemande. En principe il n'a que le droit de faire une seule édition ; les lois hongroise et suisse lui abandonnent le pouvoir de fixer le nombre d'exemplaires de cette édition, la loi allemande le fixe à mille, sauf convention contraire.

Les lois règlent encore une foule de points, les honoraires et l'époque de leur payement, la correction, les modifications et additions, les éditions subséquentes, la fixation du prix de l'ouvrage, etc.

c. influence d^ événements.

Les trois législations citées ne diffèrent pas très sensiblement en ce qui concerne les effets de la perte du manuscrit, par

(1) VoiGTLàNDER, Op. cit., p. 176.

cas fortuit, avant ou après sa délivrance à l'éditeur, ou de la perte des exemplaires préparés pour la vente, ainsi que pour ce qui est des suites de la mort de l'auteur avant l'achèvement de l'œuvre. Elles sont d'accord aussi pour simplifier la résolution du contrat, lorsque l'une des parties est en demeure de remplir ses engagements. Mais la loi allemande a développé tout spécialement un point que le code hongrois (§ 531) ne fait qu'effleurer, le droit des parties de renoncer au contrat, par suite d'un changement des circonstances. Pour l'éditeur ce point est réglé dans le § 18, pour l'auteur dans le § 35 ; la liberté donnée à l'auteur est plus grande que celle donnée à l'éditeur, cependant il faut qu'il étabhsse des faits justifiant sa résolution. Au reste, le § 26 de la même loi permet à l'auteur d'acheter toute l'édition, et de mettre fin ainsi, s'il n'y a qu'une seule édition ou si c'est la dernière, aux droits de l'éditeur.

d. cession du droit de Véditeiir.

La disposition du § 28 de la loi allemande, qui permet à l'éditeur de céder ses droits, a donné lieu à de vifs débats dans les cercles intéressés (1). La loi a fini par permettre la cession, si elle n'est pas exclue par le contrat, sauf quand il s'agit d'œuvres déterminées ; l'éditeur peut ainsi céder tout son fonds ou des groupes d'œuvres. Même pour les œuvres déterminées, il faut une raison grave pour que l'auteur puisse refuser l'autorisation de céder, éventuellement son silence pourra équivaloir à une adhésion. Le deuxième membre du § règle les rapports entre l'auteur, le cédant et le cessionnaire. Le cessionnaire est responsable envers l'auteur — solidairement

(1) VoiTGLàNDER, Op. cit., p. 231.

avec le cédant — si dans le contrat de cession il a accepté de remplir les obligations du cédant. Cette disposition a influence sur les effets de la faillite de l'éditeur, que la loi allemande règle dans son § 36 en s'écartant du code hongrois (§ 532) et du code suisse (art. 390).

B. Application du droit.

Il est aisé de concevoir que lorsque l'auteur, ou ses ayantscause, et l'éditeur habitent le même pays et que le contrat porte, soit sur l'exploitation générale de l'œuvre, soit sur une publication à faire dans le même pays, le contrat sera localnational ou local-étranger, ce qui conduira à l'application de la loi d'un pays. Cette application n'exclut pas l'interprétation de l'intention commune des parties ; cette intention, exprimée ou manifestée clairement, peut tout modifier ; ni l'auteur, ni l'éditeur ne sont des parties faibles économiquement, que la société doit protéger contre la force ou la ruse de la partie adverse. Le lieu oii le contrat peut avoir été conclu n'aura qu'une très faible signification sous cette face, la nationalité commune des parties peut en avoir une plus grande.

Très souvent le contrat se présentera sous la face internationale. Le droit international de la propriété littéraire a acquis un grand développement, et un auteur peut avoir intérêt à conclure un contrat d'édition avec un éditeur étranger, soit pour s'assurer dans le pays de cet éditeur des droits qui dépendent de la publication ou de la première publication, soit pour une traduction (2). On peut alors se demander si ce contrat est régi par une loi déterminée. Je ne voudrais pas faire une réponse générale à cette question. Je ne vois pas

(1) Art. 5 du traité de Berne du 9 Sept. 1886, dans le texte de l'acte additionnel et de la déclaration de Paris du 4 Mai 1896.

de raison décisive pour renvoyer toujours à la loi du lieu du contrat, à celle du lieu où il doit être exécuté, ou à celle du domicile de l'auteur ou de l'éditeur. Martin Isaac, dans un article publié dans la Zeitschr. f. Int. Priv. u. Strafrecht (1) voudrait appliquer cette dernière loi, qui lui paraît se rattacher à ce qu'il appelle le centre de gravité du contrat. L'argument serait bon s'il reposait sur une donnée juste, mais il ne me paraît pas que l'obligation de Téditeur soit prépondérante. Je me représente bien un cas où je la considérerais comme telle, c'est celui d'un Allemand, établi à l'étranger, et traitant avec un éditeur domicilié en Allemagne pour un ouvrage qui doit être publié dans sa langue maternelle. Mais c'est un cas spécial. Il me paraît plus juste de dire que, lorsque le contrat d'édition se présente sous la face internationale, la force obligatoire du contrat dérive du droit commun international et que son interprétation dépend des circonstances. Si cette interprétation montre que les parties, pour l'ensemble de leurs droits et obligations, ont eu toutes deux en vue une loi, leur loi nationale commune par exemple, cette loi sera applicable ; sinon le juge appréciera quelle est l'étendue de la confiance que chaque partie a dû raisonnablement inspirer à l'autre. Les inconvénients ne sont pas fort grands, il y a des pays où la loi ne s'occupe pas du tout du contrat d'édition et où il faut bien tout déterminer par interprétation.

(1) XIII (1903), p. 374.