LES SOCIÉTÉS

§ 53. Subdivision de la matière,

La société, comme nous Tavons vu, se distingue de Tassociation proprement dite par des apports, qui se combinent sans se confondre, et qui sont destinés à produire des bénéfices, divisibles dans la proportion de l'évaluation des apports. Au premier abord, il semble naturel de subdiviser la matière des sociétés en distinguant entre la société civile et la société commerciale. Cette distinction se trouve dans beaucoup de lois. Elles y attachent une grande importance. Mais en examinant la chose avec soin, au point de vue du droit international, on voit qu'elle ne peut pas servir de base à des recherches sur le droit applicable. C'est bien le commerce qui a donné lieu au développement moderne du droit des sociétés, mais les résultats de ce développement passent de plus en plus dans la vie civile. Toutes les législations n'admettent pas la distinction, et celles qui la font diffèrent considérablement en ce qui concerne la délimitation exacte des actes de commerce ou des professions commerciales. Le caractère commercial d'une société ne peut pas déterminer logiquement la loi applicable ; au contraire, c'est la loi applicable qui détermine le caractère commercial. Les lois qui en ont disposé autrement,

comme Tart. 68 du code de commerce italien par exemple, obligent certes les interprètes à chercher d'abord le caractère commercial, mais les difficultés qu'ils rencontrent prouvent combien la méthode que la loi leur impose est illogique (1). J'admets bien aussi que le texte des lois sur la juridiction spéciale, en matière commerciale, peut obliger le juge à décider d'après sa propre loi (la lex fori) si une société, qui en elle-même est soumise à un droit étranger, a un caractère commercial, mais c'est là encore une solution, qui par sa bizarrerie prouve contre le système qui l'entraîne (2). En somme la distinction n'est pas universelle, elle ne tranche pas la matière nettement en deux, et elle n'est pas décisive pour le droit international.

Au point de vue du droit international privé, je ne peux pas non plus attacher une valeur décisive à la distinction à faire entre les sociétés qui sont des assemblages de personnes et celles qui forment une individualité juridique, distincte de la personne des associés. La distinction est juste, mais la doctrine est pleine de controverses et les législations ne sont pas d'accord. C'est surtout la société en nom collectif qui forme le champ-clos des débats. Les uns y voient simplement un groupe de personnes avec une dénomination collective, d'autres en font une communauté d'une nature particulière, d'autres encore un être distinct de la personne des associés. Ce n'est qu'après avoir reconnu quelle loi est applicable à une société, que l'on peut préciser son caractère.

Si une distinction est tellement difficile à formuler, il peut sembler qu'il vaut mieux s'en passer, considérer d'abord les

(1) DiENA, op. cit., I, nO. 41.

(2) RoLiN, op. cit., III, nO. 1282.

sociétés en général, et ensuite les diverses variétés. Cela peut se faire; quelques législations en ont agi ainsi ou du moins ont cru le faire, mais si l'on voulait coordonner les dispositions légales communes à toutes les sociétés indistinctement, on trouverait fort peu de chose. Sans doute il y a dans toutes les sociétés un acte juridique initial, des apports, un espoir de bénéfices divisibles, mais les particularités que les diverses variétés de sociétés présentent sous ces rapports font qu'il faut distinguer dès les premiers pas. Dans le droit français par exemple, la société du code civil et la société anonyme du code de commerce, malgré leurs caractères communs, ne peuvent pas être traitées ensemble, et dans le droit allemand on peut dire que les règles du code civil ne sont pas mêmes applicables à la société par actions du code de commerce.

Force est de choisir une distinction qui ne s'écarte pas trop du système juste en théorie, et qui donne la faculté d'employer les éléments de classification, que les lois, qui doivent nous fournir le matériel de comparaison, présentent réellement. La voie suivie par le code fédéral suisse me semble la meilleure, elle serre de très près ce qui est juste et elle est pratique autant qu'on peut le désirer. Seulement je voudrais essayer modestement de ne pas faire comme ce code qui ne définit la société simple que par exclusion, en disant que toute société qui n'a pas une autre dénomination légale est une société simple. Je crois pouvoir arriver à déterminer ce qui forme le caractère distinctif des sociétés simples et des sociétés à forme particulière.

Toute société forme un groupe d'individus ou de sujets juridiques, mais ce groupe a un tout autre aspect quand on le voit du dedans que quand on le voit du dehors. Dans

le premier cas, c'est le lien qui domine, dans le second, c'est le produit du lien, l'assemblage. Dans le premier cas, on songe à l'intimité, à la confiance que les parties ont les unes dans les autres, dans le second, on a en] vue la surface de crédit, la confiance que les parties, par leur union, inspirent au public. On ne peut pas faire une distinction tout à fait nette entre les sociétés intimes et les sociétés publiques, parce qu'il y en a qui sont à la fois intimes et publiques, mais on peut dire que certaines sociétés sont dominées par le lien intime, ce qui fait qu'elles peuvent se passer de forme extérieure et n'avoir aucun rapport avec le public, alors que d'autres sont dominées par la surface de crédit, ce qui les oblige à avoir une forme extérieure, de manière à rendre visible cette surface. J'appelle les premières des sociétés simples, les autres des sociétés à forme particulière. Comme c'est le commerce qui a créé ces formes, on pourrait parler de sociétés à forme commerciale, mais cette expression ne serait pas juste dans tous les systèmes législatifs. Il y a bien une tendance générale à permettre à toutes les sociétés de prendre la forme commerciale, mais ce n'est encore qu'une tendance.

Les sociétés à forme particulière se subdivisent encore d'après l'étendue de leur surface de crédit. Les diverses formes que les lois reconnaissent reposent sur l'idée commune que l'étendue de la responsabilité des associés, à l'égard du public, est proportionnelle à la surface de crédit que la société présente. C'est là une exigence de l'ordre raisonnable de la vie en société, que les lois ne font que reconnaître et qui touche aux bases philosophiques du droit des obligations. Plus on veut inspirer de confiance, plus on a de devoirs sociaux. La surface la plus large que les associés peuvent présenter, est celle de la société en nom collectif, qui inspire au public la confiance la

plus étendue ; elle donne aussi la responsabilité la plus grande. A l'autre extrême vient se placer la société à responsabilité limitée; si elle n'offre qu'un capital comme surface de crédit, le public n'aura que ce capital pour gage. Entre les deux formes extrêmes viennent se placer des formes intermédiaires, la société en commandite, la 'société coopérative, par exemple. La société mutuelle d'assurances est en réalité une sousvariété de cette dernière, mais il vaut mieux la traiter dans la matière des assurances.

§ 54. La société simple.

A. Points saillants de comparaison.

a. observations générales.

La société dominée par le lien intime n'est pas nécessairement une société civile. Dans les codes de commerce, on trouve des sociétés simples à but commercial, la jjsocietas unius negotiationis*^ par exemple, appelée aussi quelquefois société momentanée ou société en participation. Des syndicats d'émission, dans lesquels de puissants intérêts sont engagés, ont souvent un caractère intime, confidentiel même. Dans la société simple, les associés peuvent avoir des rapports avec les tiers, mais cela n'est pas essentiel; ces rapports ne dérivent pas d'une surface publique de crédit, mais d'un mandat représentatif annexé à la société.

Par suite du grand nombre des différences de détail, il faut faire un choix parmi les points de comparaison. Je m'explique

parfaitement les différences des lois par le défaut de précision de la notion de la société simple ou de la société civile. Je ne songe pas non plus à écraser le lecteur par une comparaison embrassant un grand nombre de lois, deux lois nettement distinctes suffisent parfaitement pour donner à la question de la loi applicable un caractère pratique.

Je ne mentionne qu'en passant les dispositions relatives à la preuve, telles que l'art. 1834 du code civil français, ou relatives à la forme, telles que Tart. 1667 du code civil espagnol, et je ne m'arrête pas non plus au but plus ou moins licite que la société peut avoir. En principe, il faut, d'après toutes les lois, que la société ait un but licite, mais les idées peuvent varier sur le caractère de certaines entreprises. Il n'y a guère de textes à comparer.

De même je laisse de côté la question des sociétés dites universelles. Il y a des lois qui les admettent .largement (code civil portugais, art. 1243); d'autres qui les limitent aux biens présents (code civil français, art. 1837); d'autres encore qui ne permettent que la société universelle de gains (code civil néerlandais, art. 1658). Le code civil italien (art. 1704 jo. 1433) ne repousse pas en général la société universelle de biens présents, mais il défend de la stipuler par contrat de mariage. Notre code néerlandais ne l'admet précisément qu'entre époux. La matière est plutôt économique que juridique. Les idées marchent ici dans tous les sens. On ne peut pas dire que l'ordre raisonnable de la vie universelle soit troublé par un communisme contractuel localisé.

Enfin vient une question, très capable de passionner la doctrine, mais trop doctrinale et trop controversée, le plus souvent, pour qu'une comparaison conduise à des résultats pratiques, c'est la question de la nature juridique de la

communauté produite par la société. Il y a des auteurs qui soutiennent, en France, que la société civile forme un être juridique distinct des personnes des associés ; en Belgique, on argumente de l'art. 2 de la loi de 1878 pour soutenir qu'elle ne Test pas (1). L'histoire de l'évolution du droit civil allemand peut remplacer avantageusement un traité sur la matière. Le premier projet du code civil (2) n'avait donné au contrat de société, quant aux biens, que des effets pouvant se déduire d'un droit d'obligation. Les associés s'obligeaient, les uns envers les autres, à ne pas disposer des biens communs jusqu'au partage et à ne pas demander le partage pendant la durée de la société, mais les biens étaient communs et chaque associé était propriétaire pour sa part. La commission de seconde lecture (3) a préconisé par contre le système germanique de la main commune, qui donne au contrat un effet réel et fait de l'ensemble des biens la propriété commune des associés sans parts indivises, de manière à exclure tout acte de disposition individuel, toute compensation entre les créances sociales et les obligations personnelles, et toute exécution qui ne reposerait pas sur un titre exécutoire à l'égard de l'ensemble des associés. C'est ce système, auquel se rattachait déjà le § 44 (aujourd'hui 51) de la loi des faillites, qui a triomphé dans le code (§ 718 et suiv.). Pour la science, l'évolution est d'un intérêt majeur, mais, comme il a été dit, la question est trop doctrinale, elle nous écarterait de la vie pratique au lieu de nous forcer à nous y tenir. Mieux vaut, sans nier le caractère plus ou moins saillant

(1) Laurent, Principes^ XXVI, nO. 181.

(2) Motifs, II, 615.

(3) § 658, Reatz, Die zweite Lesung u. s, iv. I, 329.

de certains points, nous en tenir à des questions plus ordinaires. Il y en a bien assez pour établir qu'il n'est pas sans intérêt de rechercher le droit applicable à la société simple.

b. garanties des apports; risques.

Le code civil français a réglé d'une façon fort étendue la garantie que chacun des associés doit et les risques auxquels rapport est soumis (artt. 1845, 1851, 1867). C'est une grosse affaire, dans le droit français, que de mettre d'accord les artt. 1851 et 1867 du code civil, articles que notre législateur, entre autres, a traduits tout simplement. La loi suisse (art. 528) renvoie, par analogie, aux règles du louage, lorsque l'apport est en jouissance, et à celles de la vente, lorsque l'apport est en propriété. Quant au législateur allemand, il n'a pas cru devoir régler spécialement la question des risques, il n'a pas jugé nécessaire non plus de reproduire la disposition du code civil français sur les intérêts dus de plein droit, disposition que l'on retrouve dans les codes des Pays-Bas, de ritalie, de l'Espagne et du Portugal.

c. gestion.

La gestion peut être réglée par les associés, d'après le droit commun, comme ils l'entendent. Les législateurs cependant, à ce qu'il semble, ont cru devoir avertir les associés de la nécessité de s'entendre d'avance, en leur traçant un tableau assez effrayant de ce qui arrivera s'ils s'en remettent à la loi. Les législateurs s'y sont pris de différentes manières, mais le résultat est à peu près le même. Le code civil français, dans son art. 1859, donne à chaque associé un pouvoir d'administrer, qui peut conduire à des complications; il a été

suivi encore par le code néerlandais, le code italien et le code espagnol. Le code civil portugais, dans son art. 1270, a aussi des règles analogues, mais il admet, en cas de divergence, une décision de la majorité, calculée d'après la proportion des apports. Le code suisse s'y est pris autrement. Si le contrat est muet, les décisions ne peuvent être prises que du consentement de tous les associés (art. 532) et si, aux termes du contrat, la majorité prononce, cette majorité ne compte par têtes. Tous les associés ont le droit d'administrer, à moins que le contrat ou une décision de la société ne Tait conféré exclusivement à un ou plusieurs d'entre eux ou bien à des tiers (art. 534). La loi règle encore le droit de veto, et elle exige pour certaines opérations, à moins qu'il n'y ait péril en la demeure, le consentement de tous les associés. En Allemagne, le consentement unanime est la règle (§ 709, c. c.) ; si la majorité est appelée à se prononcer, elle se calcule en cas de doute par têtes. La loi suisse et la loi allemande ont expressément donné aux associés, écartés de la gestion, un droit de contrôle ; la première ne permet pas d'exclure ce droit (art. 541), la seconde donne le droit d'enquête, sans tenir compte du contrat, lorsqu'il y a des raisons d'admettre que Tadministration a été déloyale (§ 716). Il est généralement admis, non sans nuances dans les formules, qu'un pouvoir d'administrer peut être révoqué lorsqu'il y a une cause légitime ; la loi allemande s'occupe aussi du pouvoir de représenter les associés à l'égard des tiers et de la révocation de ce pouvoir (§§ 714, 715) ainsi que du droit de l'associé-gérant de renoncer à la gestion (§ 712, 2® alin., j«. 671). Si j'ajoute encore que la loi suisse et la loi allemande ont eu soin de dire que l'associé n'est responsable que dans la mesure de la diligence qu'il apporte à ses propres affaires, je crois que

j'aurai prouvé qu'il peut être très important de savoir si la gestion d'une société est soumise à telle ou telle loi.

d. répartition des bénéfices et des pertes.

La répartition des bénéfices est une chose que les associés oublient rarement de régler, bien qu'ils ne songent pas toujours aux pertes possibles ou s'abstiennent parfois d'en faire mention par superstition. Les lois, à l'exemple du droit romain, ont prévu le cas du silence total ou partiel. Le code français, qui représente ici encore un groupe, a cru devoir suivre la proportion des apports, ce qui l'a entraîné à évaluer, d'une façon un peu incomplète, l'apport d'industrie; le code suisse et le code allemand suivent le système du partage par têtes. Cette opposition suffit pour donner un caractère pratique à la question du droit applicable. Je ne rappelle qu'en passant les dispositions sur le partage léonin, et les controverses qu'elles soulèvent. Le pouvoir de s'en remettre pour le règlement des parts de bénéfice ou de perte à l'un des associés ou à un tiers, pouvoir que l'art. 1854 du code civil français donne et règle, est refusé par le code néerlandais (art. 1671).

e. dissolution et liquidation.

Les législations, qui ont donné au contrat de société une place dans leurs codes civils, règlent généralement les causes de dissolution de la société, dans un esprit qui montre combien elles attachent d'importance à la confiance personnelle. Il y a des nuances dans la réglementation. La loi suisse, au lieu de renvoyer, pour le partage, à la matière des successions, comme l'ont fait le code civil français et les lois qui l'ont suivi, a donné quelques dispositions sur la liquidation et

ses suites (artt. 548—550). Le législateur allemand (§ 730 et suiv. du c. c.) a encore amplifié ces dispositions. On peut voir dans cette amplification un effet de la marche progressive du droit, qui tend à effacer les différences qui existent encore entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales.

f. les engagements des associés à l'égard des tiers.

Cette marche se montre aussi dans les dispositions des lois sur ces engagements, qui se rattachent à la matière du mandat et de la représentation. Une société intime peut rester secrète, mais on conçoit un engagement contracté ouvertement par tous les associés, ou bien la concession d'un pouvoir de représenter, môme un agissement d'un seul au nom de la société, sans pouvoir donné d'avance. Les législations diffèrent notablement, tant pour ce qui est des circonstances qui établissent ou font présumer un pouvoir de représentation, qu'en ce qui concerne les effets d'une action commune ou d'une représentation. Le code civil français exclut la solidarité dans les sociétés autres que celles de commerce (art. 1862), expression que le code civil italien reproduit, mais que le législateur néerlandais a évitée; la loi suisse (art. 544) admet en principe qu'il y a solidarité, sauf convention contraire avec le tiers, lorsqu'il y a action commune ou représentative et qu'un engagement des associés en résulte (1). Le premier projet allemand (§ 642) avait rejeté la solidarité et admis en principe la division par têtes (2) ; mais cette disposition a été supprimée par suite de l'adoption du système de la main commune qui crée une communautéspéciale du passif social (8).

(1) Sghneider-Fick, ad art. 544 note 3.

(2) Motifs, II, 611-613.

(3) GosACK, B. G. I, § 119. 2, II, § 276, 3, 4 a, b.

B. Application du droit.

L'examen du droit comparé, me serable-t-il, met en évidence deux choses. D'abord le fait que la première question qui s'impose n'est pas celle de savoir quelle loi régit la société, mais quand le juge considérera une société comme appartenant à la vie active locale de son propre pays. Toutes les lois, sans avoir besoin de Texprimer, sont faites pour un certain cercle social. La seconde chose est la nécessité de distinguer soigneusement, dans cette matière encore, entre les obligations que le contrat fait naître entre les associés, et ce que certaines lois appellent les engagements des associés à regard des tiers. Ces derniers engagements se rattachent à la doctrine de la représentation, qui ne se confond pas plus avec la société qu'avec le mandat, le contrat de service ou l'entreprise d'ouvrage.

Les rapports entre associés peuvent se présenter sous la face locale-nationale, sous la face locale-étrangère et sous la face internationale.

La société se présentera sous la première face lorsqu'elle aura été conclue entre personnes domiciliées dans le pays du juge et que le centre des opérations sociales se trouvera dans le même pays. Elle appartient alors à la vie active locale par tous les éléments, décisifs pour son but social. Le lieu, où elle a été formée, n'est pas ici un élément décisif, par suite du caractère intime de la relation juridique. Il en est autrement de l'association, où par contre, le domicile des personnes n'est pas décisif. Le juge appliquera à la société locale-nationale le droit de son pays. Il le fera d'une manière absolue en tant que la loi ordonne sans se demander ce que les parties ont voulu ou déclaré vouloir, et, en tant que la loi locale laisse aux

parties leur autonomie, il interprétera leur convention par tous les faits qui raisonnablement peuvent servir à l'interpréter. La loi nationale commune des parties aura ainsi — indépendamment de tout texte — Timportance qui lui appartient légitimement.

Si les parties sont domiciliées dans un pays étranger oii se trouve le centre des opérations sociales, le juge appliquera le droit de ce pays étranger, tout en tenant compte encore de l'accord exprès ou tacite des parties, pour tout ce que la loi locale-étrangère abandonne à l'autonomie. C'est d'après la loi étrangère que le juge décidera si le but de la société est licite, à moins qu'il n'ait lieu d'admettre que ce but est contraire à l'ordre raisonnable de la société universelle.

La société se présentera sous la face internationale si elle a été conclue entre personnes domiciliées dans des pays diflFérents ou si le centre des opérations ne se trouve pas dans le pays où les personnes sont domiciliées. En général on ne peut pas dire, sans recourir à un système, que le contrat soit toujours régi par une loi déterminée. C'est seulement dans le cas où les opérations sociales consistent dans l'exercice d'une profession qui a son centre dans un pays déterminé, que Ton peut dire que l'association pénètre dans la vie locale de ce pays par un élément prépondérant, qui entraîne l'application de la loi de ce pays (1). Si cette localisation professionnelle n'est pas possible, ce qui peut très bien être le cas pour une société d'un caractère intime, Une reste qu'à dire que le contrat est obligatoire en vertu du droit commun international et que l'étendue des obligation s des parties sera déterminée par une interprétation raisonnable des faits.

(1) Conf. Brocher, op. cit., II, 228. Rolin, op. cit., III, 288.

Indirectement l'interprétation peut conduire à une loi, que toutes les parties ont eu raisonnablement en vue. Une difficulté se produit lorsque la société se présente sous la face internationale, que les opérations ne consistent pas dans l'exercice d'une profession qui a son centre dans un pays déterminé, et que la question d'un but illicite de la société ou de clauses illicites dans le contrat est soulevée. Il est bien certain que la réponse ne peut pas dépendre de l'autonomie. Généralement on se tire d'affaire en disant que la convention doit être licite conformément à la loi du lieu où elle est conclue, ou des lieux s'il y a formation par correspondance, ou encore que le juge appréciera le caractère licite du but d'une société ou des clauses du contrat d'après sa propre loi, par suite du caractère d'ordre public des dispositions prohibitives. Le premier système est trop mécanique et l'importance que le second attache à l'ordre public est exagérée; toutes les dispositions prohibitives ne touchent pas à Tordre public universel, et il n'y a pas lieu d'imposer partout et à tout le monde les prohibitions qui ne se rapportent qu'à la vie active locale. Mieux vaut dire que le but et les clauses du contrat de société, qui se présente sous la face internationale et qui n'a pas de centre professionnel déterminé, doivent être licites d'après les lois de tous les pays où la société, d'après une saine interprétation du contrat, entend faire des opérations. Si cela n'est pas le cas, l'ordre raisonnable de la société universelle n'exige aucunement le respect international du contrat, il s'y oppose plutôt. On applique ainsi à la vie active internationale la règle qui correspond aux exigences juridiques de cette vie active, ce qui est à la fois logique et conforme à une méthode rationnelle. Mais quel que soit le droit qui régisse les apports entre

les associés, la représentation n'est pas nécessairement soumise à cette loi. En principe, l'étendue et la survie du pouvoir de représenter doivent être appréciées d'après la loi qui régit le cercle local de la vie active auquel se rattache le contrat, conclu avec un tiers par le représentant ou les représentants de la société, mais la loi qui régit les rapports entre les associés fera sentir son influence, si le tiers, en homme prudent et raisonnable, a dû comprendre qu'il s'agissait d'une société étrangère. C'est, la doctrine internationale de la représentation sur laquelle je n'insiste plus.

§ 55. La société en nom collectif.

A. Considérations générales.

La société en nom collectif, bien qu'il soit probable que son origine remonte à la communauté de famille (1), doit son développement au commerce, et plus particulièrement au crédit que le commerçant prétend offrir. Deux ou plusieurs personnes peuvent mettre en commun leurs ressources et leur industrie pour exercer le commerce, et obtenir ainsi l'avantage d'un capital plus considérable ou d'une activité plus intense, mais pour que le public préfère s'adresser à des commerçants associés, il faut que ceux-ci fassent connaître le lien qui existe entre eux. A cet appel au public correspond pour les associés une responsabilité suffisamment large pour garantir pleinement ceux qui ont fait crédit à la société, à tout le

(1) GoLDSCHMiDT, Univ. Gesch. T, p. 272 note 132.

moins une responsabilité illimitée et générale, le plus souvent môme solidaire.

Cette responsabilité est de droit commun international, mais, sur presque tous les autres points, il y a, dans les lois, des divergences. Les plus importantes sont sans aucun doute celles qui sont relatives aux rapports de la société avec les tiers, mais il y en a aussi quant aux relations intérieures. Entre les associés, il y a un lien de la môme nature que la société simple, mais d'une part il y a bien des différences dans la manière dont les lois ont réglé cette société, et d'autre part plusieurs lois ont développé tout particulièrement les rapports entre associés dans la société en nom collectif.

Toutes ces différences n'ont pas le môme degré d'importance pour le droit international privé. Celles qui dérivent de la théorie ou qui font l'objet de controverses se prêtent mal à. une étude comparative. Aussi, avant de réunir des éléments saillants de comparaison, je crois devoir mettre de côté un certain nombre de matières.

Je range parmi ces matières tout ce qui rapporte à la capacité des parties, à la preuve et à la forme du contrat. Il y a des divergences fort grandes quant à ce dernier point. Ainsi, la loi allemande n'exige aucune forme, alors que le droit belge (Loi de 1878, revisée par celle du 22 Mai 1886, art. 4) veut un écrit à. peine de nullité (1). L'exigence d'un écrit se rattache aussi à la preuve, question vivement controversée, notamment dans notre droit néerlandais, où l'art. 22 du code de commerce s'exprime tout autrement que l'art. 89 du code français. La publicité, dont je m'occuperai plus tard, peut ôtre détachée de la forme du contrat.

(1) Conf. sur le dernier alinéa de Tari . Namub, op. cit., II, 809.

JlTTA, Oblîg. 21

Dans la doctrine, le caractère juridique de la société en nom collectif forme une question des plus importantes et dont la solution a des conséquences pratiques considérables. Les législations, en tant qu'elles se sont prononcées sur la question, sont fort divergentes, et les législations qui gardent le silence donnent lieu à des controverses. Pour l'honneur de la doctrine, je fais mention de la question, mais Tapplication d'une loi déterminée n'en dépend pas à mon avis, même lorsque la conclusion est que la société en nom collectif est une personne morale, un être juridique distinct de la personne des associés. En Belgique, depuis la loi de 1873, en Italie, en vertu de l'art. 77 du code de commerce, la personnalité juridique de la société en nom collectif est incontestable. Dans le droit français, la loi ne se prononce pas sur la personnalité des sociétés civiles ou commerciales ; la tendance générale, disent Lyon-Cabn et Renault, est de la refuser à la société civile et de la donner à la société en nom collectif (1). Dans notre droit néerlandais, la question est controversée (2), la jurisprudence de la Cour de cassation n'est pas favorable à. la personnalité distincte, mais elle tend à admettre un patrimoine distinct. La loi anglaise de 1890(3) (section 4) distingue selon que la société est établie en Ecosse, auquel cas elle forme une personnalité juridique, ou dans une autre partie du royaume, auquel cas elle ne forme que l'appellation commune d'un groupe de personnes. En Suisse, la loi fédérale, dans les artt. 599 et suivants, a précisé un grand nombre de points, mais elle a abandonné à la science

(1) Op. cit., II nO. 126 sqq. Appendice no. 52.

(2) Levy, Het rechtakarahter der firma, passim.

(3) 53 V. 54. Viot. cap. 39. Gonf. SPàiNG. Zeitschrift f. d. G. H. XLIU, p. 231.

le soin de déterminer le caractère de la société. Dans le droit allemand, le code de commerce (§ 124 et suiv.) précise aussi les droits que la société peut exercer comme telle. Suivant Topinion dominante, ce n'est pas par la personnalité qu'il faut expliquer ces dispositions, mais par la conception de la main commune, conception qui, dans le texte définitif du code civil allemand, forme la base de la société du code civil. Quoiqu'il en soit, je pense que la question du caractère juridique de la société en nom collectif ne peut être traitée avec fruit, dans le droit international, qu'après qu'on a reconnu qu'une législation est applicable.

J'ajoute enfin que pour moi la qualité commerciale de la société en nom collectif n'est décisive pour l'application du droit international, que lorsque le juge se trouve en présence d'un texte qui lui ordonne d'en tenir compte. Il y a une certaine tendance à faire disparaître le caractère commercial de la société en nom collectif, mais elle est encore bien faible. La commercialité des opérations semble exigée par le droit français (art. 20 c. d. c), italien (art. 76 c. d. c. in initio), néerlandais (art. 16 c. d. c), belge (L. de 1878 art. 15), etc. En Allemagne (§ 4 c. d. c.) il faut en principe, non seulement que la profession soit commerciale, mais qu'elle s'élève au dessus du petit commerce ; cependant le § 5 du code dit que lorsque la raison sociale est inscrite dans le registre du commerce, on ne peut invoquer à Tégard des tiers la circonstance que la profession n'est pas commerciale ou qu'elle ne dépasse pas la portée du petit commerce (1). La loi fédérale suisse, dans son art. 552, oblige les sociétés, qui ont un but commercial ou que la loi assimile à ces

(1) CosACK, H. R. § 106, IV.

sociétés, à Tinscription sur le registre du commerce ; elle permet aux sociétés qui ont ud autre but de devenir sociétés en nom collectif en se faisant inscrire. La loi anglaise (sect. 1, j* 4B) définit assez largement le but de la ^partnership".

B. Points saillants du droit comparé.

a. rapports entre les parties.

L'opposition la plus nette se trouve entre le droit français et le droit allemand. Cependant ce n'est pas une opposition de principes; elle tient à la date des législations. Le législateur français s'est attaché à l'idée qu'entre les parties la société en nom collectif est une société ordinaire, et que si les parties n'ont pas fait usage de leur autonomie qui est presque infinie, il faut appliquer les dispositions du code civil sur la société. Le code de commerce allemand primitif, rédigé à une époque où il n'y avait pas de législation civile commune en Allemagne, a dû naturellement être plus explicite ; une foule de questions pratiques ont été décidées par la loi; le code nouveau, dans les §§ 110 — 122, a jugé utile de conserver un certain nombre de dispositions, qui, d'après le § 109, ne sont destinées à régir les relations entre les parties que pour le cas où le contrat de société n'en aurait pas décidé autrement. Une grande partie de ces dispositions se rapportent à la gestion intérieure. Notre code de commerce néerlandais ne contient pas beaucoup plus que le code français; la loi suisse. renvoie expressément aux articles sur les sociétés simples, sauf les dispositions contenues dans les artt. 556— 558; le code de commerce italien ne contient, dans les artt. 105 et suivants, que quelques dispositions sur les rapports

intérieurs. Le droit anglais par contre se rapproche, quant à l'étendue de ses dispositions, du droit allemand ; le „partnership act" de 1890contient, dans les sections 19 et suivantes, une codification des rapports intérieurs, qui porte sur tous les points importants. Je ne crois pas qu'il y ait intérêt à entrer dans les détails, les différences sont relativement peu saillantes, et il faudrait reprendre les points examinés en traitant de la société simple.

b. rapports de la société et des associés avec les tiers.

C'est certainement la question de la représentation qui est ici la question dominante, mais il y en a encore d'autres qui présentent des points de comparaison assez importants pour être mentionnés.

Pour que la société ait des rapports avec les tiers, il faut qu'elle se présente au public, soit par une publication formelle faisant mention de la raison sociale ou signature commune des associés, soit par un ensemble de circonstances qui rendent visible le fait que plusieurs personnes exercent un commerce ou une profession en commun, ou bien sous un nom collectif, ou bien sous une expression que la loi assimile à un nom collectif. Le nom collectif appartient à une matière plus large que la société, celle du nom commercial, matière qui dans certains pays a donné lieu à une réglementation légale, et qui dans d'autres pays soulève de vives controverses. Abstraction faite de la concurrence déloyale par usurpation de nom, quelques lois, particulièrement dans les pays qui ont un registre du commerce, ont limité la liberté des parties dans le choix de leur nom commercial. L'art 21 du code de commerce français, reproduit littéralement

par la loi belge de 1878, dit que les noms des associés peuvent seuls faire partie de la raison sociale (1). La sanction n'est pas déterminée par la loi, mais elle peut être grave pour le tiers ou l'ancien associé dont le nom se trouve dans la raison sociale. La loi suisse, qui exige aussi la vérité du nom, est bien plus explicite ; dans ses articles 870 et 872, elle indique non seulement ce qui ne doit pas être dit, mais encore ce qui doit être indiqué, et l'art. 875 charge le fonctionnaire préposé au registre de veiller à. ce que les intéressés se conforment à la loi. La loi allemande est dans le même esprit, mais elle permet formellement (§ 22 c. d. c.) au successeur de conserver, sous certaines conditions, la raison sociale existante, sans y rien ajouter, ce que la loi suisse (art. 874) ne permet pas. Notre législateur n'a pas posé de limite ; le code de commerce prévoit même le cas oîi la raison sociale d'une société dissoute serait conservée par une seule personne (art. 30). Au reste l'usage de conserver pendant des siècles les raisons sociales existantes, même lorsqu'il n'y a plus au monde une personne qui porte le nom primitif, est tellement invétéré dans notre pays, qu'il serait difficile de faire admettre le système suisse. Je n'insiste cependant pas sur ce point, il est clair qu'il y a ici une mesure de police professionnelle.

Les différents systèmes de publicité officielle pourraient être comparés avec fruit dans une monographie spéciale, mais, pour le droit international, le côté technique de la publicité n'a pas grande importance. Il en est autrement de la nécessité d'une publicité et de sa sanction. Sous ce rapport, il y a dans les lois des différences profondes, bien qu'elles

(1) Lyon-Gaen et Renault, op. cit., Il 152 sqq. Namur, op. cit., II, no. 865 sqq. Gode de comm. italien, art. 105.

ne soient pas aussi considérables qu'elles n'en ont l'air. En apparence, le droit français et le droit anglais forment une opposition complète. Les articles 55 et 56 de la loi française du 24 Juillet 1867 prescrivent une publicité, à peine de nullité à l'égard des intéressés, et les auteurs expliquent cette nullité par la nécessité de porter à la connaissance du public Texistence d'une personne morale. Le droit anglais de 1890 n'a pas de publicité légale pour la constitution de la société en nom collectif; il ne prévoit une publicité que pour la modification de la constitution de la société ou pour sa dissolution, et encore seulement par voie d'annonces (sect. 36). Mais si Ton veut bien songer que la loi française ajoute que le défaut de publicité ne pourra pas être opposé aux tiers par les associés, on se convaincra que la différence, quoique sensible, n'est pas formidable. En somme, le tiers qui n'a pas reçu un avis de la naissance de l'être collectif en question, n'est pas moins fondé à le considérer comme existant, par cela seul que l'être a donné des signes visibles d'existence. Dans notre pays, la loi prescrit aussi la publicité, mais la sanction (art. 29 c. d. c.) consiste précisément dans le droit des tiers de coiTsidérer la société comme absolument illimitée. Le droit allemand a donné pour sanction à la publicité une pénalité (§ 14 c. d. c), indépendamment de la présomption, au profit de tiers, qui résulte du silence gardé sur an fait que le tiers avait intérêt à connaître. La loi allemande a prévu le cas de plusieurs établissements et même celui d'un établissement principal en pays étranger, alors qu'il y a en Allemagne un établissement secondaire (§ 13). Le code suisse impose une responsabilité civile (art. 860) et fulmine une pénalité (art. 864).

Quant au pouvoir de représenter, il y a quelques règles

tellement naturelles qu'on ne peut pas trouver dans les lois des diflférences saillantes. C'est d'abord la règle qu'entre les parties le droit de gérer et de représenter peut être limité, tant quant aux personnes, que quant auz affaires. Puis, c'est la règle négative qu'une limite n'est pas valable à l'égard des tiers, si elle n'a pas été publiée légalement ou si elle n'est pas connue des tiers. Mais il y a de très notables différences quant au droit que les associés peuvent avoir de limiter, à l'égard des tiers, le pouvoir de représenter. Le droit allemand et le droit français forment ici l'opposition la plus nette. Le code de commerce allemand, tant celui de 1861 que celui de 1898, forme le type des législations qui ont donné au droit de représenter une base légale inébranlable. Le § 115 de l'ancien code permettait d'exclure un ou plusieurs associés de la représentation, mais le § suivant ajoutait que l'étendue du pouvoir de représenter ne pouvait pas être limitée à l'égard des tiers. Le nouveau code a maintenu le principe en le précisant. Le pouvoir d'exclure un ou plusieurs associés de la représentation a été conservé (§ 125) et la loi ajoute que l'on peut également stipuler valablement qu'il ne pourra y avoir qu'une représentation^coUective, soit par plusieurs associés, soit par un associé et un fondé de pouvoir. Mais l'étendue du pouvoir de représenter est déterminée par le § 126, et la loi ne tolère, à l'égard des tiers, aucune limite, sauf dans le cas d'une pluralité d'établissements, lorsque ces établissements ont une raison sociale différente ou que la qualité d'établissement secondaire est nettement indiquée (§ 126 j° § 50). La loi suisse est dans le même esprit que la loi allemande, ainsi que le code hongrois (§§ 90 — 92). En France et dans notre pays, où la loi n'est pas explicite, il faut bien admettre qu'une limite, publiée légalement, est opposable aux

tiers (1). Le droit anglais, qui n'a pas de publication légale, s^attache à la bonne foi du tiers qui a traité dans le cercle habituel des affaires (sections 5 — 8 de la loi de 1890).

Les associés sont responsables d'une manière illimitée des dettes contractées par la société. D'après la majorité des codes, leur responsabilité est solidaire. Dans le droit anglais, sect. 9 de la loi, il y a une différence entre l'Ecosse où la responsabilité est conjointe et solidaire et les deux autres parties du Royaume- Uni où elle est seulement conjointe, ce qui exige une poursuite commune (2). De plus, et môme dans les législations qui reposent sur des principes communs, il y a une multitude de nuances dans la manière dont la responsabilité des associés a été développée. Je me borne à indiquer les principales. Ainsi il y a des lois, telles que la loi française et la loi néerlandaise, qui n'ont pas réglé de quelle manière des poursuites peuvent être exercées contre les associés ; d'autres lois se sont occupées de la matière, soit pour dire qu'une condamnation de la société doit précéder (loi belge, art. 122, code italien, art. 106), soit pour exiger au moins la dissolution de la société ou des poursuites infructueuses contre cette société (code suisse, art. 564 al. 3). La loi allemande permet des poursuites directes (§§ 128, 129) mais un titre exécutoire, obtenu contre la société, ne peut pas être exécuté contre les associés personnellement. Le code néerlandais, entre autres, est muet sur la question de savoir si celui qui entre dans une société existante est tenu des dettes anciennes, et la question est controversée ; la loi allemande l'a résolue en sens affirmatif (§ 130), la loi anglaise

(1) Lyon-Gaen et Renault, II, 287, 287fcts.

(2) SpàiNG, dans la Zeitschrift f. d. G. H. XLIII p. 236. Addison, op. cit., p. 38.

en sens négatif (sect. 17). Certaines lois ont réglé les droits des créanciers personnels d'un associé (loi anglaise, sect. 28, code allemand, § 185, etc.). Dans notre code néerlandais il n'y a pas de délai spécial de prescription en matière de société, et il en est de même du droit anglais, qui cependant a un délai général beaucoup plus court que celui de notre loi; la majorité des autres législations a établi un délai particulier, les droits français, belge, italien et allemand entre autres. Je ne parle qu'en passant de la prescription, comme je Tai déjà dit, et je laisse tout à fait de côté la faillite do la société en nom collectif et ses effets.

c. dissolution et liquidation.

Les causes de dissolution de la société en nom collectif donnent lieu dans les lois à des divergences beaucoup plus grandes qu'on ne le croirait dans une matière presque classique. L'opposition la plus nette me semble être ici entre le code français et le code italien. Le code de commerce français, qui ne règle pas spécialement les modes de dissolution de la société en nom collectif, renvoie par suite au code civil, ce qui pour la société en nom collectif, avec son caractère de confiance personnelle, est à coup sûr moins bizarre que pour la société anonyme. Dans le droit français, les causes de dissolution énumérées dans l'art. 1865 du code civil et celle de l'art. 1871 s'appliquent à la société en nom collectif. Le code de commerce italien a réglé lui-même les causes de dissolution des sociétés commerciales en général et des sociétés en nom collectif en particulier (art. 189 sqq.), en excluant ainsi l'application des artt. 1729 et 1736 du code civil (1). Il règle longuement les causes d'exclusion d'un

(1) Vivante, op. cit., II, nO. 725.

associé (art. 186), ce qui dispense les autres de demander la dissolution (art. 187). La loi ne nomme pas parmi les causes qui font cesser la société la volonté d'un ou de plusieurs associés; cela tient au fait que la loi exige (art. 88) dans Tacte constitutif de la société l'indication de Tépoque où elle doit finir. La loi (art. 190) exclut môme une prorogation tacite. Il n'y a donc pas normalement de sociétés en nom collectif couQlues pour un temps indéterminé. Vivante enseigne pourtant que la société en nom collectif, conclue pour une époque indéterminée, est une société irrégulière, qui peut être dénoncée à volonté (1). Le code italien s'est aussi occupé de la fusion de deux sociétés (art. 193 et suivants). Le droit allemand, qui règle très longuement aussi, dans le code de commerce (§ 131 sqq.), les causes de dissolution de la société, ainsi que la retraite ou l'exclusion d'un associé, ne va pas aussi loin que le code italien. Il permet à un associé de dénoncer la relation, si la société a été conclue pour une durée indéterminée, pourvu que ce soit pour la fin d'une année sociale et que la dénonciation ait lieu six mois d'avance. Le droit anglais (sect. 26 j^ sect. 32) est moins exigeant. Je m'arrête; la matière me tente, mais il faut savoir résister aux séductions des articles, sections et paragraphes.

La publicité, à donner à la dissolution, ainsi que la sanction des dispositions légales qui l'imposent, sont des matières du môme ordre que la publicité à donner à la formation de la société.

Môme les effets de la dissolution et de la liquidation qui en est la suite normale, ne doivent pas nous arrêter longtemps. La différence que les lois présentent par le fait seul qu'elles

(1) Ibidem, no. 726.

ont ou qu'elles n'ont pas réglé la matière, est suffisamment saillante pour donner une valeur pratique à la question de savoir quelle loi régit la liquidation, institution juridique que Ton peut à meilleur droit considérer comme une prolongation de la société avec un but nouveau, que comme la décomposition juridique du cadavre fictif d'une personne morale. Le code de commerce français n'a pas réglé la dissolution, bien que son article 64 suppose Texistence d'un liquidateur; le code néerlandais a consacré à la matière quelques articles (artt. 32—35); le code allemand (§§ 145-158) tout un titre, dans lequel je relève comme particulièrement saillante la disposition du § 151, qui déclare qu'une limitation de l'étendue des pouvoirs des liquidateurs est inopérante à l'égard des tiers. C'est encore une des questions de la matière de la représentation.