LE MARIAGE

Conditions et formalités du mariage. — Effets du mariage, — Dissolution du mariage. — La séparation de corps.

Le Code de Québec à conservé dans ses principes organiques la législation ancienne du mariage. Ce qui frappe donc tout d’abord c'est que le mariage n'est pas, au Canada, un contrat purement civil, son caractère religieux est très nettement respecté, non seulement par le fait de son indissolubilité, mais encore parce que l'Eglise nb. ou plutôt les Eglises — ont juridiction sur le lien conjugal et sur les empêchements qui s'opposent à sa validité.

Conditions. — Sur la fixation de la puberté, le Code n’a rien changé à la tradition romaine maintenue pendant toute la durée de la France monarchique. L’âge légal du mariage reste 14 ans pour l'homme et 12 ans pour la femme. On comiprend facilement que, dans ces conditions, l’article 145 du Code Napoléon soit ignoré dans le Code de Québec, et qu'aucune dispense d'âge . ne puisse être accordé. |

La majorité matrimoniale est fixée à 21 ans, pour l’homme comme pour la femimie. A cet âge, il n’est plus besoin à l'enfant de demander le consentement de ses père et mère, et les sommations respectueuses,

ou autres formalités de ce genre, sont ignorées (‘). Lorsque le mineur n'a ni père ni mère, ce n'est pas le consentement des ascendants qui est requis, c’est lé consentement du tuteur qui remplace celui des parents, mais la décision de celui-ci peut être révisée par le Tribunal. Cette préférence du tuteur aux ascendants, ainsi d’ailleurs que le contrôle de la justice, constituait la règle de l'ancien droit et le Code l'a conservée (2). |

Comme dans notre ancien droit, l'impuissance naturelle ou accidentelle est ne cause de nullité de mariage, lorsqu'elle existe au moment du mariage ; mais il faut qu'elle soit « apparente ou manifeste », et l’action doit être intentée par le conjoint seul dans les trois ans du mariage. Il faut donc en fait, qu’elle consiste soit dans un vice de conformation, soit dans une mutilation.

Célébration. — Le mariage doit être célébré publiquement devant un fonctionnaire compétent reconnu par la loi. Sont compétents aux termes du Code, « les fonctionnaires autorisés par la loi à tenir et garder registres de l'Etat civil », c’est-à-dire les ministres du culte, curés ou pasteurs (?).

Empêchements. — Le Code stipule qu'aucun fonctionnaire ainsi autorisé ne peut être contraint à célébrer un mariage contre lequel

(1) Comme on l’a dit, elles ont pour seul résultat d'entraîner des frais inutiles. (COLIN et CAPITANT, I, page 132). Les conceptions du droit canonique ont friomphé au Bas-Canada ; il est curieux de remarquer avec quelle prudence le législateur français revient d’un mouvement continu aux idées canoniques, qui sont aussi sur ce point les idées révolutionnaires (Lois LEMIRE).

(2) Ordonnance de Blois, art. 43. — POTHIER, Contrat de mariage, N° 336.

(3) Cette disposition du Code nous donne l’occasion de nous arrêter en passant aux actes de l'Etat civil en général (art. 39, 78).

Il est à remarquer en effet que le soin de les tenir n’est pas confié aux autorités civiles. Le Code a suivi l'usage français en vigueur depuis les ordonnañces de Villers-Cotterets et de Blois. La réglementation actuelle est celle de l'ordonnance dé 1667 qui, nous le savons, avait été enregistrée au Parlement de Québec. Les registres de l'état civil sont done rédigés par les autorités religieuses, curés ou pasteurs.

Outre les actes de naissance, de mariage ou de décès, existaient également les actes de profession religieuse. Ils ont été supprimés par la loi du 9 mars 1906 qui à aboli Ja mort civile.

il existe un empêchement, d'après les doctrines et croyances de sa réligicn, et la discipline de l'Eglise à laquelle il appartient.

Il existe done deux catégories d'empêchements : Les empêchements proprement légaux, et les empêchements canoniques.

Les empêchements légaux sont les mêmes que ceux du Code Napoléon, avant la réforme du 1° juillet 1914, qui a autorisé chez nous les mariages entre beaux-frères et belles-sœurs ; cependant, par une particularité assez curieuse qui doit s'expliquer par le moins grand nombre de femmes dans un pays d'immigration, le Code autorise ie mariage entre un homme et la sœur de sa femme défunte. Mais à l'encontre du Code Napoléon, pour les empêchements édictés par le Code, aucune dispense n’est possible et les mariages interdits pour parenté ou alliance peuvent être attaqués par tout le monde, même par les créanciers des époux, pourvu que leur intérêt soit né et actuel.

Quant aux empêchements canoniques, le Code ne les précise pas : il se borne à reconnaître et à proclamer que les empêchements admis d'après les différentes croyances religieuses, comimie résultant soit de la parenté ou de l'alliance, soit de toutes autres causes, par exemple des vœux religieux, die l’affinité spirituelle, restent soumis aux règles suivies jusqu'ici dans les diverses églises et sociétés religieuses.

Lies dispenses d’empêchements sont accordées pour les catholiques par l'autorité religieuse ; en premier ressort, par l’Ordinaire dont Ia décision doit être ratifiée par le Métropolitain, avec appel possible devant lé Saint-Siège.

La nullité du meriage est prononcée par les Tribunaux laïques, mais, naturellement, pour les catholiques tout au moins, la décision de la juridiction civile doit correspondre à une décision identique de l'autorité ecclésiastique. Il est vrai que tout le monde à toujours la possibilité de quitter la religion catholique, sauf peut-être le prêtre (°).

Quant aux Protestants, ils admettent la compétence du Tribunal séculier à prononcer la nullité du lien matrimonial.

Dans le cas de nullité du mariage, la bonne foi des époux produit les mêmes effets que chez nous; remiarquons seulement que Île mariage putatif légitime mêmie les enfants naturels nés avant Île mariage. Cela ne résulte pas du Code, mais c'est la solution des

(1) Voir sur la question du mariage des prêtres (LORANGER OP. cit. N° 184).

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Tribunaux Canadiens. On sait que dans notre ancien droit la jurisprudence s'était prononcée en sens contraire et qu’elle avait reçu l'approbation des commentateurs (?).

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Effets du mariage. — A propos de la légitimation, une différence remarquable sépare l’article 237 du Code de Québec de l’article 331 du Code Napoléon. La légitimation des enfants naturels s'effectue de plein droit par le seul fait du mariage subséquent de leur père et mère, indépendamment de la volonté ou d'aucun acte des parents qui ne pourraient pas l'empêcher, même s'ils le voulaient. Le Code a suivi le droit canonique, qui n’& jamais exigé la reconnaissance préalable de l'enfant. C’est le mariage qui légitime : quand la filiation est certaine, qu'importe qu'elle soit constatée après le mariage ? (?).

Les autres effets du mariage sont identiques à ceux du Code Napoléon (*). La seule particularité du Code de Québec concerne l’incapacité de la femme mariée. Elle est d’ailleurs trop importante et trop remarquable, au point de vue de la survivance de l’ancien droit, pour que nous ne lui consacrions pas un paragraphe spécial.

L'incapacité de la femme mariée est, en droit canadien, régie

(1) Voir l'arrêt du d5 mars 1674 rapporté et approuvé par POTTIER (Contrat N° 419). De nos jours, en France, la question à été discutée (cf. Dans le sens de la négative, PLANIOL, I, N° 1109) ; la rédaction de l'article 202 du Code Napoléon qui parle des enfants issus du mariage, semble -bien avoir voulu maintenir en France la solution traditionnelle. IL est vrai que cette rédaction est la même que celle de l’article 163 du Code de Québec et elle n'a pas. empêché la jurisprudence canadienne de décider en sens contraire. La solution canadienne d'ailleurs tend à se généraliser en France (COLIN et Capr- TANDO L'Mp#4189): :

(2) POTHIER (Contrat No 422) : La légitimation des enfants se fait par La seule force et efficace du mariage. Il n’est donc pas nécessaire que le consentement du père el de la mère intervienne pour cette légitimation ; il n'est pas en leur pouvoir de priver leurs enfants du droit que la Loi leur donne.

(3) Mais les dispositions des ordonnances die 1639 et 1697 qui privèrent Les mariages in extremis de leurs effets civils sont encore en vigueur, n'ayant pas été abrogées par le Code, Les Tribunaux essaient seulement de ies interpréter restrictivement. (BEAUCHAMP, jurisprudence of the Privy Council. 549).

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exactement par les mêmes principes que dans l’ancien droit français. Il importe de les dégager pour étudier la facon dont le Code les a appliqués.

Sur quoi était fondée dans l’ancien droit l'incapacité de la femme mariée ?

La loi ne déclare le mineur incapable qu'à raison de sa faiblesse, de son inexpérience. Elle le protège contre ceux qui pourraient profiter de cette inexpér'ence et elle le rend incapable. de faire des contrats désavantageux. Mais elle ne le prive pas de toute incapacité.

Au contraire, l'incapacité de la femme est totale. Mais elle ne repose pas sur une idée de protection ; la seule chose qui la justifie et l'explique, c’est l'obéissance qu’elle doit à son mari, ce sont les droits que le mariage confère à son mari, en un mot la puissance maritale ; Pothier le déclare clairement : « La nécessité de l’autorisation du mari n'est fondée que sur la puissance que le mari à sur la personne de sa femme, qui ne permet à sa femme de rien faire que dépendamment de lui. (1).

Quelle conséquence va découler de ce principe ? (?). La nullité absolue de l'acte accompli par la femme sans l’autor'sation de son mari : la Coutume de Paris le décide dans son article 223 : « Si la femme mariée fait aucun contrat sans l'autorité et consentement de son mari, tel contrat est nul ».

Si cette nullité ne constitue donc pas une simple nullité relative, mais bien une nullité absolue et radicale, il en résulte nécessairement plusieurs effets, conformes aux théories générales, qui ont été admis par le Code de Québec. :

1° Tout intéressé peut se prévaloir de la nullité de l’acte accompli par la femme sans l'autorisation de son mari.

(1) POTHIER, Puissance du mari, N° 5.

(2) Du fait qué l'incapacité de la femme a son ‘origine dans la puissance maritale, M. PIANIOL (T. 1 n° 928) tire, à l'occasion précisément du même passage de POTHIER, des conséquences absolument contraires à celle que nous EXPOSONS.

M. PILANIOL prétend que, d'après le principe posé par l'ancien droit, le mari seul devrait avoir le droit de faire annuler l'acte irrégulier, et que la ratification, du mari devrait suffire à valider définitivement l'acte de la femme.

L'erreur de cette double déduction est évidente ; les conclusions de M. PLa- NIOL sont d’ailleurs contraires également à la vérité historique.

20 La ratification du mari, son autorisation donnée après coup, ne peuvent valider lacte.

C'est ce que décide l’article 183 du Code aux termes duquel l’autorisation du mari, dans le cas où elle est requise, comporte une nullité que rien ne peut couvrir et dont peuvent se prévaloir tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel. Les Tr'bunaux Canadiens ont appliqué rigoureusement ce principe, notamment au cas de ratification postérieure par le mari (‘). Et, encore une fois, le Code et la Jurisprudence n'ont fait qu'appliquer la Coutume de Paris unani- . mement interprétée dans le sens de la nullité absolue (?).

Mais précisément pourquoi ne point limiter au mari seul le droit de se plaindre de l'acte accomipli sans son consentement ? Pourquoi ne pas reconnaître la validité de la ratification par le mari ?

On à prétendu (*) que c'éta't par suite du caractère solennel que. dans l’ancien droit, on avait donné à l’autorisation. Ainsi, le défaut de sclennité rendait l'acte absolument nul. Conclusion : du moment où, dans ros législations contemporaines, l’on abandonnait toute forme solennelle, la restrict'on de l’action en nullité au profit exclusif du mari s’'imposait.

La raison est autre ; elle est beaucoup plus simple et très juridique. La nullité qui nous occupe est absolue pour un motif d'ordre public, marce qu’il n’est pas permis au mari de renoncer à la puissance maritale et aux droits qui en découlent. Pareille renonciation ne pourrait se faire par contrat de mariage, elle ne peut pas non plus s'opérer d’une façon détournée, par exemple le mari s’abstenant d'attaquer les actes accomplis par sa femmie sans son autorisation.

On voit donc combien sont illogiques les solutions contraires données par l’article 225 du Code Napoléon, qui admettent la possibilité de ratification par le mari et réservent à la femme et aux DAS seuls l’action en nullité résultant du défaut d'autorisation.

(1) Montréal Law Reports, I Superior Court P. 162. ! (2) FERRIÈRE, Commentaire de la Coutume de Paris Ar. 223 vol. IIL P. 259. L'obligation de la femme non autorisée est nulle, ipso jure et partant elle ne

peut produire aucun effet. et telle obligation est RENE nulle qu'il n'est pas besoin de lettres pour la faire casser.

(3) PLANIOL, op. cit. I n° 98.

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Enfin, une troisième conséquence découle de l'application du principe ancien. :

Lorsque li femme est mineure, l'autor'sation du mari, même majeur, ne suffit que pour les cas où le mineur émancipé pourrait: agir seul (ärt. 182). Cela se comprend : l'autorisation du mari fait disparaire l'empêchement qui résulte de la puissance maritale, mais n’affecte pas l’incapacité dont la femme est frappée par suite de sa m'norité. ;

En revanche, le mari, quoique mineur, peut, dans tous les cas, autoriser sa femme majeure. C'est l'application logique des principes de l’ancien droit (‘) devant lesquels le Code Napoléon (art. 224) a encore reculé, on ne s'explique guère pourquoi (2).

Dissolution du mariage et sépiration de corps. — Tant que les ceux époux vivent l’un et l’autre, le mariage est ind'ssoluble, et aucun des deux époux ne peut en contracter un nouveau. Le Code revient à deux fois sur cette idéa fondamentale, une première fois à propos de la dissolution du mariage, qui ne peut s'opérer que par la mort d’un des conjoints (art. 185) ; une seconde fois, à propos de la séparation de biens, qui ne rompt pas le lien du mariage (art. 206).

Le Code stipule formellement, au tre de l'absence, que l'époux de l’absent ne peut jamais en contracter un nouveau sans rapporter K1 preuve certaine du décès de son conjoint (art.. 108). C'est évidemmient la solution du droit français (*), quoique le Code Napoléon soit muet sur ce point. Mais l’article 139 du Code Napoléon réserve à l'époux absent l’action en nullité du second mariage de son conjoint, ou à son fondé de pouvo'r, muni de la preuve de son existence ; par conséquent, le second mariage ne peut être attaqué que s'il est démontré que le premier existe encore, et alors si pour une raison ou pour une autre, le conjoint a pu se remarier, voilà les effets de

(1). PLANIOL op. cit. I. N° 928. — COLIN et CAPITANT I. P. 617.

(2) La disposition de l’article 224 du Code Napoléon ne serait en effet logique que si la femme majeure, non mariée, était ellemême incapable. (3) PLANIOL pp. cit. I. N° 720. — COLIN et CAPITANT III. P. 974.

l'absence qui se retournent en sa faveur ; cela est éminemment juridique.

Le Code de Québec au contraire ne renferme qe la disposition ‘prohib'tive de l’article 108 d'où il suit que si le conjoint de l'époux absent se remarie, son mariage est nul et il est considéré comme bigame, sans qu’il puisse se prévaloir de l'impossibilité où celui qui attaque le mariage se trouve de faire la, preuve de la bigamie.. Il n'est d’ailleurs pas bien sûr que la solution du Code de Québec ne soit pas aussi rigoureusement juridique que la solution contraire du Gode Napoléon.

Séparation de corps. — Si le mariage est indissoluble, la séparation de corps peut-être prononcée pour des causes déterminées, Ces causes ne sont d'ailleurs pas toutes les mêmes que celles du Code Napoléon. Tout d’abord si l’adultère de la femme est dans tous les cas une cause de séparation de corps, il n’en test de même de l’adultère du mari que S'il y à entretien de concubine au domicile conjugal ; le Code a, sur ce point, conservé l’antique distinction de l’article 230 ancien du Code Napoléon.

La condamnation de l’un des époux à une peine afflictive et infamante ne constitue pas par elle-même une cause de séparation. Pour les excès, sévices et injures graves, le juge a toujours un pouvoir souverain d'appréciation, mais ill doit avoir égard à l’état et à la condition des époux (art. 190). C’est la règle posée par nos anciens auteurs (), en même temps que la cod'fication de la jurisprudence française en la matière (2).

Nous étudierons dans le chapitre suivant, à propos de la séparation de biens, les effets de la séparation de corps sur la capacité de la femme. |

(1) POTHIER, Contrat de mariage N° 598 : IL n'est pas facile de déterminer ‘e degré de ce que la femme doit avoir à souffrir pour qu'il y ait lieu à a séparation, ni d'appliquer ce principe aux différentes circonstances.

On sait d'ailleurs que, dans l'ancien droit, la femme ne pouvait jamais obtenir la séparation pour adultère car, dit POTHIER, à n'appartient pas à la femme, qui est inférieure, d'avoir inspection sur La conduite de son mari, qui est son Supérieur, même si les débauches du mari lui avaient attiré le mal vénérien, ce mal n'étant plus aujourd'hui un mal incurable, mais un Ma que presque tous les chirurgiens savent guérir... (POTHIER id. N° 516 et 514).

(2) Gass. 11 Avril 1865! D. P66 "T1. —"166.