CHAPITRE II

Les Dispositions du Droit Romain dans la Législation Positive de nos jours, en Ecosse

La théorie générale des lois est directement inspirée du droit romain. j

Erskine indique que le pouvoir législatif suprême ne peut être lié par la législation précédente, en vertu du fragment 4 de Modestin au Digeste, livre I, titre 4, De constitutionibus principum.

La règle écossaise « After a law is published, no

(x) ‘Comp. Erskine, Principles, liv. I, tit. I, n° 4: « ...the law last in date derogates from prior law. »

pretence of ignorance can excuse the breach of it », qui n'est autre que la maxime française : « Nul n’est censé ignorer le droit », est l’application du principe du fragment 9 principium de Paul et 3 de Pomponius, au Digeste livre 22, titre 6.

La coutume possède une force obligatoire, et on entend par coutume l’usage immémorial de la nation, « the ancient custom of the community », dit Erskine (1), « quod dicitur moribus constitutum », trouvons-nous dans le Digeste (2). En cas de difficulté dans l'interprétation de la loi, on se réfère à la coutume, conformément au fragment 37 de Paul, au Digeste, livre [, titre 3 (3),

Nul ne peut déroger à une loi par des conventions particulières, par observation du texte de Papinien, rapporté au fragment 38 au Digeste livre 2, titre 14, de pactis : « Jus publicum privatorum pactis mutari non potest. »

Les règles sur la compétence du juge sont égale-. ment romaines. Le juge ne peut rendre un jugement hors des limites du territoire où il est compétent.

CHPPeme tie ettT ner

Cr SEE Dien(r45):

(3) « Si de interpretatione legis quæratur, in primis inspiciendum est, quo jure civitas retro in ejusmodi casibus usa fuisset : optima enim est legum interpres consuetudo. »

Un

« Every act of contentious jurisdiction, exercised by a judge without his territory... is null (x). »

Le juge a le pouvoir de punir celui qui gêne l’exercice de la justice; Erskine, se référant au Digeste, cite ce texte : « Cui jurisdictio data est, ea quoque concessa esse videntur, sine quibus jurisdictio explicari non potuit. »

Les parties peuvent convenir de proroger la compétence du juge, conformément à la règle romaine exprimée dans le fragment I d’Ulpieh au Digeste, livre V, titre I, de judiciis (2). (Cependant, si le juge est institué pour des causes d’une seule nature, malgré la constitution de Sévère et Antonin (3), le droit écossais n’admet pas la prorogation, by our practice such prorogation is ejected ».)

Le droit des personnes est très fortement empreint de droit romain et les textes de Justinien sont fréquemment invoqués à l'appui des dispositions actuelles.

(1) Erskine, Princ., liv. 1, tit. Il, n° 1. — Comp. 20, Dig (2, r) De jurisdictione: « Extra tlerritorium jus dicenti impune non paretur. »

(2) « Si se subiciunt aliqui jurisdiclioni et consentiente cujusvis judicis, qui iribunali praest vel aliam jurisdictionem habet, est Jjurisdictio. »

(3) Code (3, 13).

Pour le mariage, l’âge légal, en Ecosse, est fixé à douze ans pour la femme et à quatorze ans pour le mari, en vertu d’une constitution de Justinien, de l’an 529, Quando curalores vel tutores esse desinant (1). Cependant, conformément au texte de Pomponius (4, Digeste, 23, 2, de ritu nuptiarum), si la femme atteint l’âge de la puberté, vivant avec son mari (2), elle sera considérée comme épouse légitime.

Le consentement requis pour le mariage doit être « de presenti », et Erskine invoque le fr. 5 au Code (6, r). (Cependant, à l'inverse du droit romain, la rupture d’une promesse de mariage (stipulatio sponsalilia) n’est pas sanctionnée par une pénalité.)

Le divorce par consentement mutuel du droit romain (Novelle 140, c. 1) n’est pas admis en Ecosse. Le droit écossais ne connaît que le divorce pour adultère ou pour abandon. L'effet légal du divorce pour abandon, aux termes du statut de 1573, c. 55, est de faire perdre au conjoint coupable la dot (focher) et les donations à cause de noces (donationes propter nuptias). Lord Stair déclare cette règle applicable au cas de divorce pour cause d’adultère. Et, à ce sujet, les auteurs renvoient à la Novelle 117, 8, 2, Ut liceat mairi.….

(1) 3 Code (5, 60), cité par Erskine, loc. cit. liv. I, tit, VI, n° 2, page 57.

. (2) Texte romain: « Cum apud virum duodecim explesset ». Texte écossais: « If the married pair shall cohabit after puberty. »

La tutelle et la curatelle sont organisées en Ecosse sur le modèle de ces institutions romaines. L'enfant est d’abord en état de pupillarité, jusqu’à l’âge de quatorze ans pour les mâles et de douze ans pour les femmes; ensuite commence la minorité proprement dite, qui s'étend jusqu’à l’âge de 21 ans, fixé pour la majorité. Mais la minorité, dans son sens large, comprend à la fois les pupilles et les mineurs. La tutelle est le pouvoir ou faculté de gouverner la personne et administrer lé patrimoine du pupille (2). Les tuteurs (3) sont testamentaires, légitimes (4) ou datifs, comme à Rome. L’interdiction faite au tuteur d’aliéner les immeubles du pupille est réglée par l’Oratio Severi (x, $ 2, Dig. 27, 9); mais cependant le mineur peut aliéner avec le consentement de son curateur sans un decrelum praetoris (5).

(x) La Cour intervient en cas de nécessité urgente pour éviter une perte préjudiciable au mineur.

(2) « Tutory is a power and faculty to govern the person and administer the estate of « a pupil » (Erskine, Prine., liv. I, tit. VII, n° x). Cf. Fraser, P. et C. 197; Sinclair, 1828, 6 S. 340. L. Craigie,

(3) « Tutors are either nominate, of law or dative, which answers lo the iuiores teslamentari, legitimi and. dativi, of the roman law. » (Ersk. Prince., liv. I, tit. VII, n° x).

(4) Cette tutelle est dévolue au plus proche agnat. Mais le mot « agnal » n’a pas, en Ecosse, le même sens qu’à Rome: l’agnation, en droit romain, désignait la parenté par les mâles; en droit écossais, sont agnats tous les parents de la ligne paternelle, même par les femmes (all those who are related by the father, even though females intervene), les cognats étant les parents de la ligne maternelle (all those who are related by the mother).

(5) La Cour intervient en cas de nécessité urgente pour éviter une perte préjudiciable au mineur.

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L'action tutelae directa est donnée, en Ecosse comme à Rome, au mineur pour obtenir du tuteur les comptes de son administration. Et l’action {utelae contraria appartient au tuteur et au curateur pour obtenir du mineur le remboursement des sommes qu'ils ont dépensées pendant leur administration. L’accusation suspecti tutoris se retrouve également en Ecosse (x).

Quand le mineur, pourvu d’un curateur, fait avec son consentement un acte lui causant une lésion, il n’a pas seulement une action contre son curateur, mais il est protégé, en Ecosse comme en droit romain, par le bénéficé de l’in integrum restitutio (2). Et il peut exercer son recours tant qu'il n’a pas atteint l’âge de 25 ans; ces quatre années s’écoulant entre la majorité et l’âge de 25 ans, constituent le « quadriennium utile », institution qui témoigne du respect pour la tradition romaine. Si un majeur est appelé à la succession d’un mirieur, il bénéficie du quadriennium utile à partir de la mort du mineur; s’il vient à la succession d’un majeur décédé avant l’âge de 25 ans, il peut encore agir jusqu’à l’expiration du quadrien-

(1) Mais, au lieu d’être une action populaire comme en droit

romain, elle est réservée au mineur, ou à son plus proche parent, ou encore au co-tuteur ou au co-curateur.

° (2) 2 Code (2, 25) : « Minoribus annis vigenti quinque.…. in integrum restitutionis auæilium superesse, Si Circumvwenti sunt, placuit. » — 3 Code (2, 25): « .….licelt personali actione a tutore vel curatore suum consequi possint.….. »

nium ulile; ces solutions sont empruntées aux textes romains (1), et ne sont que l’application du titre des Pandectes, disait Lord Fraser dans l’arrêt Cooper contre Cooper’s Trustees (2) : « The law of restitution on the ground of minority and lesion is one which we have borrowed almost literally from the Roman law... and the whole of the title in the Pandects on this subject may be declared to be the law of Scotland. » Et enfin, suivant la maxime : « De minimis non curat praetor, la restitution n’est pas ordonnée si la lésion est de peu d’importance : « If it be inconsiderable restitution is excluded; for actions of reduction are extraordinary remedies, not to be applied but on great and urgent occasions », écrit Erskine dans ses Institutes (1, 7, 36).

La curatelle des fous, confiée à l’agnat le plus proche, est organisée sur le modèle romain par le statut de 1585, c. 18 (3); c’est ainsi que l’âge requis pour exercer cette curatelle n’est pas 21 ans, mais 25 ans. Fes

À propos de l'interdiction volontaire, Erskine invo-

(x) 18.6 5, 19 Dig. (4, 4); 5 Code (2, 53).

(3) Par ce statut « the roman law is made ours », dit Erskine, Prince; vLstit NID n°27

que le texte d’Ulpien (1) qui exige un examen préalable de celui qui sollicite cette mesure.

Le droit de propriété est-il aussi profondément pénétré par le droit romain? Sans doute, la législation relative aux immeubles est essentiellement féodale, et si cette étude ne dépassait pas le cadre de ce livre, il serait intéressant de rechercher dans le droit écossais les restes abondants de la féodalité. Cependant le droit romain s’est introduit partout où le droit féodal lui a permis de pénétrer et de se développer.

Les textes de Justinien ont inspiré de nombreuses dispositions concernant les modes d'acquérir la propriété. |

Dans le cas d’accession où la toile d’un tableau n'appartient pas au peintre lui-même, le droit romain décidait, considérant la supériorité de l’art, que la toile était l’accessoire de la peinture (2). Le droit écossais adopte cette solution, et l’étend, pour le même motif, au cas où un auteur a écrit son ouvrage sur

(x) 6 Dig. (27, 10): « ...quoniam plerique vel furorem vel demertiäm fingunt, quo magis curatore accepto onera civilia detrectent. »

(2) 34, Institutes (2, 1): « ...sed nobis videtur melius esse, tabulam picturae cedere..: »

ne

un papier ou parchemin (paper or parchmeni) dont il n’est pas propriétaire.

Lorsqu'un individu a fait un ouvrage avec la matière appartenant à autrui, quel est le propriétaire de l’ouvrage? Après la controverse entre les Proculiens et les Sabiniens, le paragraphe 25 des Institutes (2, 1) décidait que si l’objet peut revenir à l’état de matière brute, il appartient au propriétaire de la matière; sinon, il appartient au propriétaire de l'ouvrage (1). Le droit écossais se réfère à cette solution.

Si deux substances appartenant à des propriétaires différents se trouvent réunies, le droit écossais distingue comme le droit romain, la « confusio » et la « commixlio » : dans le premier cas, il y a une véritable indissolubilité; dans le second, la propriété divise subsiste. Si les choses ne peuvent plus être séparées, l’ensemble devient propriété indivisible et il y aura lieu à partage (Wylie & Lochhead, 1870, 8 M. 552). Cependant, au cas de mélange de deux corps solides, par exemple deux tas de blé, malgré l’impossibilité pratique de les séparer (even where separation

(1) Texte des Institutes: « Si ea species ad priorem et rudem materiam reduci possit, eum.videri dominum esse, qui materiae dominus fuerit; si non possit reduci, eum potius intelligi dominum, qui fecerit.… » Texte d’Erskine: « ...The new species belongs to the proprietor of that subject; but where the thing made cannot be sô reduced, as in the case of wine, which cannot be again turned into grappes. the workmanship draws after it the property of the material. » (Princ., liv. IT, tit. I, n° 7).

was really impraticable), l’ensemble ne devenait pas propriété commune, parce que chaque corps avait conservé son individualité (1), et l’action en revendication pouvait être exercée à proportion de la quantité de blé qui aurait appartenu au demandeur.

Enfin, la tradition exige deux éléments : l’intention du propriétaire de transférer la propriété, et la remise de la chose. Le premier élément est la « causa »; le second, le « modus transferendi dominii ». Et, nous apprend Erskine, ce premier élément ne suffit pas, conformément à la Constitution de Dioclétien (20, Code, livre IL, titre ID : « Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. » |

Le possesseur de bonne foi est celui qui se croit propriétaire de l’objet, et la mauvaise foi peut d’ailleurs survenir au cours des poursuites légales, déclare Erskine (2) en se référant au paragraphe 2o$11, au Digeste, livre V, titre IL.

Lorsqu'un possesseur a plusieurs titres à sa possession, il peut se prévaloir du titre qu’il préfère. Mais, en droit écossais (3) comme en droit romain (4), nul

(1) 28, Institutes (2, 1) De rerum divisione: « Sed nec magis istis casibus commune fit frumentum, quam greæx intelligitur grex communis, si pecora Titii tuis pecoribus mixta fuerint. »

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(3) Erskine, Prince, liv. Il; tit: I, n°16. — Stair, 2, 1, 27.

(4) 19 $ 1, Dig. (4x, 2) : « Quod scriptum est apud veteres neminem sibi causam possessionis posse mulare. »

he peut se prévaloir d’un autre titre à la possession que celui qu’il a tout d’abord invoqué. |

La théorie écossaise de la vassalité, quoique très largement inspirée de la féodalité, fait cependant encore appel aux textes romains. Et, nous dit Erskine à propos des droits du vassal (1), si le bailleur ou le preneur ne manifestent pas leur intention de résilier le bail arrivant à expiration, conformément au fragment 14 du Digeste (19, 2), on considère qu’un nouveau bail prolonge le premier par « tacite reconduction » et dure tant que le propriétaire ne donne pas congé au tenancier, ou que le tenancier ne quitte pas la terre. - En cas de dommage survenu par force majeure, les rapports du bailleur et du preneur sont régis par la règle exprimée par Gaius (2) : si le dommage est considérable (plus quam tolerabile), le propriétaire ne peut exiger du tenancier le prix du fermage; mais si le dommage était d'importance médiocre, la totalité du fermage serait exigible (« modicum damnum aequo animo ferre debet colonus »).

. Le propriétaire d’une terre a, pour sûreté de sa créancé, outre l'obligation personnelle du preneur, une hypothèque tacite; et cette hypothèque a pour

(x) Prince., lv. Î, tt. VI, n° 15.

(2) 25 $ 6, Dig. (x9, 2).

objet, non seulement, comme en droit romain (x), les fruits de la culture, mais même le bétail.

Le droit écossais’emprunte au droit romain sa classification des servitudes. Les Romains distinguaient, parmi les servitudes rurales, celles de: iter, actus, via, aquaeduclus, aquaehaustus, jus pascendi pecoris: Ces servitudes se retrouvent en droit écossais (similar servitudes may'be con$tituted: with us) (2): foot-road, horse-road, cart-road, ARS NCEEs pren) fr cattle, LR (3). |

‘ Les principales servitudes baies se HN en servitudes « tigni immittendi » et « oneris ferendi », selon qu’on a le droit de faire pénétrer l’extrémité des poutres dans le mur du voisin, ou de faire reposer une construction sur ce mur. La servitude « oneris ferendi », en droit romain (4), entraînait pour le fonds servant l'obligation d'entretenir le mur en état de supporter la charge de la construction. Conformément à cette règle, le droit écossais impose au fonds servant

(1) 6 principium, Dig. (20, 2); 61 $ 8, Dig. (47, 2).

(a) Erskine; Princ:\ liv-li;ctit. Len9vr6 —Stair, Il, 7, 27.

9, 12. Bell, Princ., s. ro10; Stair, Il, 7, 10; Reid, 1891, 18 R. 744; Swan, 1834, 12, S. 316; Galbreath, 1845, 4 Bell App. 374 at. 390; Malcolm, 1886, 13 RADTP 2

43) Passage à pied, à cheval, en voiture ;: servitude dede, d’abreuvage, de pâturage.

(4).6 $ 2 Dig. (8,5) : « Cogere adversarium .reficere Late ‘ad onera sua sustinenda.… » Labéon considérait que cette servitude était plutôt inhérente à la chose qu’au propriétaire, et qu'ainsi le propriétaire pouvait délaisser la chose.

la même obligation, à moins de cenvention contraire (x).

Le rescrit d’'Antonin et Sévère (3), énonçant l’obligation pour le propriétaire de laisser un espace entre sa construction et les limites de sa propriété (« intermisso legitimo spacio »), est encore appliqué aujourd’hui dans certains bourgs d’Ecosse.

Les règles des servitudes « altius noh tollendi », et « non officiendi luminibus vel prospectui », limitant le droit du propriétaire d'élever des constructions gênantes pour son voisin, sont directement empruntées au droit romain (3).

Le droit de l’usufruit a également subi l’influence romaine. En Ecosse, l'enfant né du mariage doit être héritier de sa mère; si celle-ci a eu un enfant d’un précédent mariage, qui recueille sa succession, son mari n’a aucun droit d’usufruit pendant la vie de cet énfant (4), car l’usufruit est accordé au mari plutôt en qualité de père d’un héritier que de mari; et cette règle, déclare Erskine, est en conformité avec la Consütution de Constantin (5) qui donne au père l’usufruit

(1) Erskine, Prine., liv. Il, tit. IX, n° 7; Erskine, Institutes, Il, 9, 73 Stair, Il, 5, 43; Bell, Princes: 1608.

CM Dis (852): L :

(3) Frag. 4 de Paul, et 15 d’Ulpien, Dig., liv. VIIL, tit. II.

(4) Erskine, Princ., liv. IT, tit. IX, n° 30; Contra: Sir Thomas Craig.

(5) I Code (6, 60).

des biens dont a hérité l’enfant par sa mère. (« Herilage », ajoute Erskine, doit ici s’entendre seulement des biens immeubles que la femme a recueillis dans la succession de ses ascendants, à l’exclusion de ceux qu’elle a pu recueillir à d’autres titres.

Enfin, en droit écossais (1), comme en droit romain (2), les mesures d’exécution s’exercent en premier lieu sur les meubles du débiteur, et, en cas d’insuffisance seulement, sur les immeubles.

Le droit des obligations est également romain, quoique mitigé d’influences canoniques. Les catégories romaines sont conservées par le droit écossais.

L'obligation peut ne comporter ni indication de jour ni condition : son exécution est alors exigible immédiatement (may be exacted immediately); la règle était formulée par Ulpien en térmes analogues : « Quotiens... dies non ponitur, praesenti die pecunia debetur » (3). Mais très fréquemment l'obligation comporte un terme suspensif (ex die); en ce cas, la dette prend naissance à la date de l'obligation, parce que le jour arrivera certainement, mais son exécution est

(x) Erskine, Princ., liv. III, tit. I, n° 3.

(2)Mr5 622 Dis. (42,0):

(3) 41 $ x Dig. (45, x).

suspendue jusqu’à l’arrivée du terme, conformément à cette même règle d’Ulpien (1). Enfin, lobligation peut être conditionnelle : en ce cas, elle ne naît pas aussitôt, parce que la condition peut ne pas se réaliser; il n’existe encore que l’espoir que la chose sera due («the hope of a debt »), dit Erskine, dont l'expression est calquée sur le texte des Institutes : « spes debitum iri » (2). La maxime latine « dies incertus pro condilione habetur » est reçue en droit écossais; par exemple, écrit encore Erskine en invoquant le fragment 21 principium au Digeste (36, 2), si on s'engage à verser une certaine somme d’argent à un enfant le jour où il atteindra quatorze ans, et que l'enfant meure avant d’avoir atteint cet âge, on est délié de son engagement.

Les sources des obligations sont les contrats, les quasi-contrats, les délits et les quasi-délits. Mais certaines obligations dérivent d’autres sources, et Lord Stair les désignait déjà sous le nom d’ « obedential ». Parmi elles, se rangent l’obligation alimentaire entre parents et enfants, sanctionnée par les tribunaux; elle cesse à l’égard des enfants quand ils peuvent se procurer. leur subsistance par leur travail, ou, s’il s’agit d’une fille, au moment de son mariage; mais en cas d’indigence des parents, l'obligation alimentaire

(1) « .….verum dies adjectus efficit, ne praesenti die pecunia debealur. » (4x $ x, Dig., liv. XLV, tit. 1). (2) 4 Institutes (3, 16). s(:

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MENTEE

ne prend pas fin. Telles sont aujourd’hui les solutions du droit écossais, qui les justifie par les textes du Digeste et du Code de Justinien (x).

Dans une donation faite sous condition, si la condition ne se réalise pas, l’objet de la donation doit être restitué au donateur, en droit écossais comme en droit romain (2). Et si la cause de la donation est immorale relativement au donataire seul, la règle romaine énoncée par Paul : « Quod si turpis causa accipientis fuerit, eliamsi res secuta sit, repeti potest », s’applique en Ecosse (3) : le donateur rentre en possession de son bien. AREAS

La principale source d'obligations, le contrat, exige pour sa validité le consentement des parties. L'erreur sur l’un des éléments essentiels entraîne la nullité du contrat, dans le droit écossais, en conformité de la règle romaine : « ...cum non censentiant, qui errant » (4). |

(x) 5, $ 10, Dig. (25, 3). Egalement : 5, $ 2 et $ 12, Dig. (25, 3); Ult., $ 5, Code (6, 61).

(2) Comp: Erskine;*Princ., Liv. ‘IIE, tit, 7, n° 5, et 5, S' >, Dig. (12, 4).

Gin 0 Dis (2; b)}AErskKine Prince iv Ill fit er; n° 5" « Things given ob turpem causam... must be restored to the œuneT. » :

(4) 15, Dig, (2, r). Cf. également 9 principium, Dig. (18, 1) où la vente est déclarée nulle pour -erreur sur l’objet: « ...quia in corpore dissensimus, emplio nulla est, »

So —

La théorie des contrats réels fait aussi de nombreux appels aux textes du droit romain (1). La théorie des fautes est imitée du Digeste. Quand les parties contractantes ont un égal intérêt, on ne tient compte que de la « culpa levis », la faute légère, c’est-à-dire celle qu’un homme de diligence moyenne n'aurait pas commise dans ses propres affaires. Quand une seule des parties retire un bénéfice du contrat, elle répond de sa faute très légère, « culpa levissima »; mais l’autre partie est responsable seulement de son dol ou de sa faute lourde, « culpa läta », assimilée au dol en droit romain (2). Celui qui, dans un contrat impliquant la confiance, apporte moins de soin dans la conservation de l'objet qu'il n’en apporterait dans ses propres affaires, est coupable de dol (3).

Le commodataire a droit, en Ecosse, au remboursement des dépenses occasionnées. par tout autre fait que l’usage normal du prêt, conformément au texte de

Gaius (4).

(x) Cependant, tandis qu’en droit romain, la simple obligation de: donner ou de.faire constitue un « nudum pactum » n’engendrant pas une action, le droit écossàis au contraire reconnaît à l'intéressé le droit de poursuivre l'exécution de l’engagement.

(2) 226, Dig. (60, 16): « ...magna culpa dolus est ». Cependant la distinction entre la culpa levis et la culpa levissima est finalement abandonnée en Ecosse (Mackintosh, 1864, 2 M. 1357).

(SAV ETS KE Prince VII tit T En Se référant aux fr. 5, $ », Dig. (13, 6) et 32, Dig. (16, 3). Le jury a cependant un large pouvoir d'appréciation.

(4) 18, $ 2, Dig. (13, 6).

oi

Si le prêt est gratuit et sans condition de durée, il constitue le contrat de « precarium », révocable à la volonté du prêteur, et prend fin à la mort de l’emprunteur, d’après le paragraphe 12 $ r de Celsus, au Digeste, livre XLIIL, titre XXVI (De precariis) (x).

Le fameux édit du préteur « Nautae, Caupones, Stabularii », adopté par le droit écossais et appliqué dans le récent arrêt de la Cour de Session Mustard contre Paterson, fait naître une obligation, en dehors de toute convention expresse, de la seule entrée du voyageur dans une auberge, un navire ou une écurie. En cas de perte ou de vol des objets reçus en dépôt, l’aubergiste, le capitaine du navire, le maître de l’écurie sont responsables non seulement de leur propre fait, et du fait de leurs préposés, mais même du fait des autres voyageurs (2). Cet édit doit son origine, d’après Ulpien, à la nécessité de réprimer l’improbité de cette sorte d'individus, et, ajoute Erskine (3), il s’applique aujourd’hui pour remédier à la négligence des aubergistes, au risque de collusion avec des voleurs, à la difficulté de preuve en cas de dommage (4). Non seule-

(1) « ad heredem aulem ejus qui precario rogavit non transit, quippe ipsi dumlaxat, non eliam heredi concessa possessio est.

(2) Depuis 1863, la responsabilité de l’aubergiste est limitée à 30 livres sterling, sauf dans certains cas. Comp. article 1953, Code Civil français (loi du 8 avril 1911).

(3) 3, $ r, Dig. (4, 9): « ….curam reprimendae improbitalis hoc genus hominum. »

(4) Cf: Campbell, 1852, 24 Jur. 455; Crawcour, 1842, 5 D. 10; Gowans, 1844, 6 D. 606 ; Ciceri & C°, 1889, 16, R. 814.

ment les capitaines des navires, mais les armateurs sont responsables, aux termes de l’Edit, chacun pour la part qu'il possède dans le navire, d’après le fragment 7, $ 5, d'Ulpien au Digeste, livre IV, titre IX : « si plures navem exerceant, unusquisque pro parle, qua navem exercel, convenitur ».

En abordant maintenant la théorie des contrats consensuels (1), nous remarquons qu’antérieurement au « Sale of Goods Act », de 1893, qui, relativement aux meubles corporels, codifie le droit pour le Royaume- Uni (2), l’exemple du droit romain était suivi en Ecosse; tandis qu’en Angleterre et dans la plupart des pays civilisés, le contrat de vente emportait transfert de propriété, en Ecosse, il donnait seulement à l’acheteur le droit de demander au vendeur la livraison de la chose; en conséquence, le risque inhérent à la chose vendue, mais pas encore livrée, était à la charge de l’acheteur (periculum rei venditae nondum traditae est emptoris). Mais dès le « Mercantile Law Amendment Act » de 1856, l’Ecosse renonçait à la pratique romaine et adoptait les principes du droit anglais; cependant, en cas de contestation, tandis que le droit anglais refuse la résolution du contrat et

(1) Il fant signaler que le mode de s'obliger « verbis » du droit romain ne se retrouve pas en Ecosse.

(2) «& which, as regard corporal moveables, codifies the law for the United Kingdom. » (Morton, Manual of the Law of Scotland, 1896, ch. V, p. 236.)

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n'accorde que des dommages-intérêts, le droit écossais a conservé les deux actions : quanti minoris en réduction du prix, et redhibiloria en résolution de la vente.”

Si un homme a loué ses services et n’a pas accompli convenablement son ouvrage, il encourt une responsabilité, conformément au fragment 9 $ 5 d’Ulpien, au Digeste, livre XIX, titre IT, Locati conducli (1). A propos du mandat, le droit écossais reconnaît aux capitaines des navires (masters of ships) le pouvoir de contracter au nom des armateurs (exercilors) (2) pour les besoins du navire; Erskine, donnant cette solution (3), invoque le fragment 1 $ 17 d’Ulpien au Digeste, livre XIV, titre I (de exercitoria actione) : « Est autem electio, utrum exercitorem an magistrum conveniré velimus ». |

‘De même, un pupille, préposé par son tuteur à la direction d’un commerce ou d’une industrie terrestre (institor), oblige son tuteur en contractant pour les besoins de l’entreprise, conformément au fragment 7 $ 2, d'Ulpien au Digeste, livre XIV, titre HT (de instiloria actione) : « Pupillus autem instilor obligat eum,

(x) « Unskilfulness », dit Erskine (Prince. II, IT, n° 5) ; « Imperilia », dit le texte romain.

(2) L’exercitor est celui qui utilise un navire pour le commerce, qu'il en soit propriétaire ou non. Le capitaine du navire est celui -qui en à la charge actuelle, « magistrum navis accipere debemus, cui totius navis cura mandata est » (x, $ x, Dig. 14, x).

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RAT. pce

qui eum praeposuit, institoria actione, quoniam sibi imputare debet, qui eum praeposuit. »

Dans la gestion d’affaires, le gérant est responsable du préjudice causé par sa faute, d’après les principes du droit romain (1) : il répond de sa faute la plus légère (slighest\ s’il a géré pour autrui sans raison sérieuse, et de sa faute lourde dans le cas contraire (Maule or Ker, 1757, Mor. 3529; Fulion 1864, 2 M. 893; Bannatine's Trs, 1872, 10 M. 319). Il a droit au remboursement de ses dépenses nécessaires, utiles ou raisonnables, indépendamment du résultat de l’affaire (2).

Le droit écossais applique la loi « Rhodia de jactu » sur les avaries au cas de jet par dessus bord de marchandises pour le salut du navire ou du reste de la cargaison, à la suite d’un péril de mer. La perte doit être supportée proportionnellement par les propriétaires du navire et des marchandises sauvées (3). Si le

(1) 3, $ 9, Dig. (3, 5), De negotiis.

(2) « si utiliter gessit, etsi effectum non habuit negotium », dit Ulpien. Jurisprudence écossaise: Smith’s Heirs, 1714, Mor. 9275; Campbell, 1725, Mor. 9276; Fernie, 1891, 9, M. 437.

(3) « Lege Rhodia cavetur, ut si levandae navis gratia jactus mercium factum est, omnium contributione sarciatur quod pro omnibus datum est » (1, Dig. liv. XIV, titre II). Cependant, en droit romain, les marchandises sacrifiées étaient évaluées au prix le plus élevé, « non quanti emptae sint, sed quanti venire possunt », disait Paul (2, $ 4, Dig., liv. XIV, tit. ID), mais le mavire et les marchandises sauvées étaient estimés à leur valeur dans le

capitaine a coupé le mât du navire ou abandonné son ancre pour sauver le navire, il y a lieu à contribution conformément au fragmént 3 de Papinien, au Digeste, livre XIV, titre ET (3).

Le droit écossais, à l’exemple du droit romain, considère comme donnant matière à un cautionnement une obligation naturelle du débiteur, c’est-à dire une obligation morale mais dépourvue de sanction légale. En cette hypothèse, le créancier a un titre pour poursuivre la caution, bien qu'il n’ait pas d’action contre le débiteur principal (4).

La caution, en droit écossais, jouit du bénéfice de discussion, créé par Justinien en 535, qui lui permet d’obliger le créancier qui la poursuivrait à discuter d’abord le débiteur principal (r).

port le plus proche. Au contraire, en droit écossais, les marchandises sacrifiées aussi bien que les marchandises sauvées sont évaluées à leur valeur au lieu du règlement, « at the place of adjustement » (Erskine, Prince. IE, HE, n° 20), par exemple au port où les marchandises arrivent ou seraient arrivées.

(4) « Cum arbor aut alius navis instrumentum removendi communis periculi causa dejectum est, contributio debetur. » Erskine, Princ. III, HI, n° 20: « À master who has cut his mast.… is entitled to his relief. »

(2) Stair, 1, 17, 10; Erskine, Institutes, IH, 3, 64. Par exemple, l'obligation du mineur, qui à contracté sans le consentement de son curateur, peut être valablement ceautionnée. (Cf. Stevenson, 1870, 10, M. 919.)

(3) Cependant, en droit écossais, au cas de pluralité de cautions, il n’y a pas de place pour le bénéfice de division, « there is no

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Les obligations impossibles ou ‘immorales sont nuiles, en droit écossais comme en droit romain (1).

Un des modes d’extinction des obligations (2), la confusion, est imité du système romain : elle se produit quand les qualités de créancier et de débiteur se réunissent sur la même personne, notamment par succession (3). |

Dans une pension ou une obligation à échéancés

place for this benefit » (Erskine, Prince. TI, IT, n° 23), parce que les cautions s’obligent par le même acte, « the cautioners are bound in the same writing », et la. volonté des parties est que l’obligation ne se divise pas: Enfin, tandis qu’en droit romain, la caution, qui avait payé n'avait aucun recours contre les autres cautions, sauf le bénéfice de la cession d’actions, en droit écossais, elle a toujours un recours contre les autres cautions.

(1) Cependant l'interdiction des pactes sur succession future (voir 15, Dig., liv. XXVIIL, tit. VII; et 61, Dig., Hv. XLV, tit. D ne s'applique pas en Ecosse.

(2) Une remarque est à signaler à propos de la compensation : en Ecosse elle n’est jamais légale, et doit être invoquée par les parties. Morton (Manual of Scots law, III, ch. XI), exprime cette idée en disant que la compensation n’opère pas « ipso jure »; Erskine (Princ. II, IV, n° 5) rappelant le système romain (Ul., Code, IV, XXXD traduit « ipso jure » en disant que la compensation est légale et indépendante de l’intention des parties, à Rome. Il y a là une erreur, car « ipso jure » ne signifie pas &« de plein droit », mais indiquait probablement une simplification de procédure. (V. la discussion dans Girard, Manuel du Droit romain, 1924. Comp. Cuq, Manuel des Institutions juridiques des Romains, 1917, p. 631: « Les mots ipso jure signifient sans doute que désormais le droit civil permet au juge de tenir compte de la compensation. »)

(3) .….when a debior succeeds to the credilor, or the creditor to the debtor, or a stranger to both » (Erskine, Prince. IT, IV, n° 10). Comp. 21, $ 1, Dig. (34, 3): « ...si debitori haeres exstiterit creditor posleaque ipse crediltor decesserit, legatum exstingui..…. ‘quia confusione perinde eæstinguilur obligatio ac solutione. »