Art. 1138 Code civil. u ne

2. L. III, sect. III. De ia propriété, t. II. « De l'acquisition ét de la perte du droit de propriété sur les immeubles », art. 925, qui demande que « l'accord des volontés de l’aliénateur et de l’acquéreur exigé par l’art. 873 pour qu’il y ait transfert de propriété d’un immeuble (Au lassung, dessaisine) se réalise par la déclaration des deux parties présentes en même temps devant le bureau foncier ». V. aussi art: 873 Code civil allemand, t. II, 1906, p. 465, note 4:

Les parties sont suffisamment garanties, parce que la loi exige, pour qu’elles soient liées, qu’un acte de leurs déclarations soit passé « en justice ou devant notaire », (art. 313).

Cette conciliation entre la liberté et la protection des tiers apparaît aussi et surtout lorsqu'il s’agit du crédit immobilier. « Pour satisfaire aux nombreux et divers besoins de crédit foncier, le législateur a multiplié les formes possibles de l'engagement des immeubles ; à côté de l’hypothèque ordinaire, ou hypothèque négociable avec cédule hypothécaire, il reconnaît et réglemente l’hypothèque sans cédule, l’hypothèque de garantie, la dette foncière avec ou sans cédule et la rente foncière avec ou sans cédule. De la sorte, il ménage la diversité des usages existant dans les divers pays et donne libre essort au développement du crédit immobilier »". Il importe surtout de noter la création, à côté de l’hypothèque de garantie ?, d’une hypothèque négociable, ayant une valeur propre, indépendante et transmissible par voie de cédule ; le propriétaire acquiert ainsi le droit de disposer de la valeur de crédit incluse, sans se dessaisir de son immeuble ; la cédule est un titre à ordre tout aussi facilement négociable que n’importe quel autre titre de même nature ; on assure par là la circulation rapide du crédit hypothécaire. Cette supériorité du Code apparaît encore en matière de prénotation et d’hypothèques légales.

a) Prénotation (livre IT, 883-888) : Elle constitue l’une des innovations les plus intéressantes du Code civil allemand ; celui « qui a un droit à la constitution ou à

1. Code civil allemand, t. 11, 1906, p. 706, note 1. ; 2, Elle est constituée de telle manière que «le droit qui en résulte pour le créancier, se détermine exclusivement d’après la créance », Code civil allemand, t, 11, 1906, p, 706, note 1; v. aussi op. cit., p. 707, notes. 3. « Toute forme de crédit réel immobilier peut être établie avec délivrance d’une cédule, à l'exclusion de l’hypothèque de garantie. Tandis que le premier projet considérait que pour l'hypothèque négociable la rèzle était l'absence de cédule, le Gode civil au contraire regarde l’hypothèque avec cédule, comme étant la forme de crédit de beaucoup la plus répandue et la plus pratique » (Code civil allemand, t. II, p. 710, notes).

l'extension d’un droit réel immobilier » (art. 883), peut le conserver en faisant inscrire une prénotation au livre foncier ; il en résulte que « toute disposition relative à Pimmeuble ou au droit, faite postérieurement à l’inscription de la prénotation, est inefficace en tant qu’elle anéantirait le droit prétendu ou lui porterait atteinte ». Un tel système, en faisant connaître les causes de réso- Jution à intervenir, est de beaucoup supérieur à celui consacré par le Code civil français et par la loi de 1855 ; tout en garantissant le droit des parties, il protège celui des tiers en leur faisant connaître les causes pouvant entraîner l’annulation de l’acte.

b) Le Code civil allemand maintient le système des hypothèques légales? ; il ignore l’institution vieillie et désuête qu’est l’hypothèque légale de la femme mariée. Il en est de même de celle accordée par le législateur français au mineur sur les biens de son tuteur ; dans les deux cas, la loi se contente de mesures de protection autrement efficaces que celles du Code français ?.

Cette protection accordée aux tiers s'affirme encore en maints autres chapitres ; il en est ainsi notamment pour le registre du régime des biens et pour le certificat d'héritier.

a) Le registre du régime des biens : S’opposant ici encore au Code civil français, le législateur allemand organise indirectement la publicité des conventions matrimoniales ; cela au moyen d’inscriptions dans un registre public. Sans doute, le Code déclare expressément (art. 1560) que cette inscription ne doit avoir lieu « que

1. Nous ne trouvons pas dans le B. G. B. l’hypothèque légale des alitnés interdits et des mineurs. Le juge des tutelles pourra cependant faire inscrire une hypothèque au cas de justes craintes. V. art. 53 de, la loi de la juridiction volontaire. Quant à l’hypothèque légale de l’état, des provinces, des communes et des établissements publics, v. art. 9, IV de la loi d’Introduction qui réserve la matière à la législation des Etats confédérée.

2. L'art. 1391 déclare que « si la conduite du mari donne lieu d’appréhender que les droits de la femme soient lésés d’une manière oui ccmpromet gravement le bien d'apport, la femme peut exiger du mari prestation d’une sûreté. I1 en est de même si les actions en reprice de la valeur des choses consomptibles, résultant pour la femme de l'administration et jouissance du mari, sont gravement compromis ». V. aussi art. 1392-1393.

sur réquisition et dans la mesure seulement où elle est requise »; mais toute clause modificatrice du régime légal ne pouvant être opposée aux tiers sans avoir été préalablement inscrite, cette publicité est, en réalité, : amplement assurée. Les mentions portées sur le registre sont rendues publiques par voie de journaux (art. 1568) ; de plus, toute personne a le droit de consulter le registre et d’en demander copie (art. 1563).

Un tel système, faisant intervenir le tribunal dans la publicité des conventions matrimoniales, garantit efficacement les tiers, tout en ne portant pas atteinte aux secrets de famille.

b) Cette intervention d’un organe public pour la protection des intérêts des tiers apparaît aussi lors du Certificat d'héritier (livre V, section VIII). Le Code présente une lacune en cette matière, en ce qu’il rend le certificat d’héritier facultatif et non pas obligatoire ; s’il en était autrement, on mettrait fin aux nombreux conflits qui peuvent naître de l’existence d’un héritier apparent. Cela dit, il importe de constater la supériorité du régime organisé par le Code civil allemand.

Le certificat d’héritier est délivré à la demande de l'héritier (art. 2353) par le tribunal de la succession ; son importance est grande, puisque « celui qui y est désigné. comme héritier est présumé posséder tous les droits mentionnés dans le dit certificat » (art. 2363) ; il peut donc vendre les objets de la succession (art. 2366), recevoir en paiement des sommes qui lui sont dues (art. 2368) ; dans les deux cas, les tiers qui contracteront avec lui sont couverts par la présomption.

Aussi conçoit-on que le Code impose certaines conditions assez sévères à cette délivrance ; cela afin d’assurer sa véracité. Ces conditions se à la preuve qui doit être faite préalablement (art. 2355, 2356) ; celle-ci peut être fournie, soit par les parties, soit même d'office par le tribunal. I] faut aussi qu’il n’y ait pas de contestation au moment de la demande, sans quoi « le certificat n'est pas délivré » (art. 2160). On espère écarter ainsi les

causes d'erreur qui pourraient être nombreuses en cette matière. Enfin, le Code prévoit le cas où, nonobstant ces conditions, le certificat est inexact : le tribunal peut alors se le faire remettre, ou « l’infirmer par une sentence » (art. 2361) ; dans ce dernier cas, « la sentence d’infirmation doit être portée à la connaissance du public, conformément aux prescriptions du Code de procédure civile sur la signification publique d’une convention » (art. 2261, $ 2) ; « elle n’entre en vigueur qu’à l'expiration du mois qui suit la dernière inscription de la sentence dans les feuilles publiques » (art. 2281, $ 2).

Quant aux personnes qui peuvent demander la délivrance de ce certificat, elles sont nombreuses : ce sont d’abord tous les héritiers testamentaires ou légaux (art. 2353) ; ce sont ensuite les exécuteurs testamentaires, qui peuvent demander la délivrance d’un certificat au tribunal, en indiquant leurs pouvoirs (art. 2368).

Telle est la nouvelle institution que le Code allemand régit sous le titre de certificat d’héritier ; grâce aux nombreuses conditions imposées quant à sa délivrance, « il a une utilité pratique évidente ; … il atteste d’une façon officielle la qualité et, par suite, les pouvoirs d’une personne, sans qu’il soit nécessaire de procéder à chaque occasion … à une enquête et à une épreuve spéciale ! » ; il protège aussi l'intérêt du tiers, en ce qu’il crée une présomption d’héritier à leur bénéfice,

Le législateur allemand garantit la bonne foi des tiers ; la protection qui résulte du livre foncier (art. 892) et celle du certificat de succession (art. 2366) sont exclues, si l'acquéreur connaissait l'erreur du livre foncier ou du certificat de succession. La bonne foi est, en effet, la première condition préalable nécessaire à tout développement économique. L

I1 importe d’ajouter, pour être complet, qu’à l’idée de protection des tiers, le Code allemand sacrifie souvent le principe d'égalité qui doit régner entre héritiers ;