Voir surtout l’art. bien connu 138, al. ? du B. G. B

8. Tel est le cas de l’art. 905 pour la propriété du dessus et du dessous; l’art. 906 pour les troubles du voisinage, etc.; l’art. 205 du B. G. B., tout en déclarant que la propriété d’un immeuble comporte celle du dessus et du dessous, ajoute : « néanmoins le propriétaire ne peut s'opposer à ce qui se fait à une telle profondeur ou à une telle hauteur qu'il n’a aucun intérêt à l'empêcher ».

9. C’est ce que croyait notamment Saleilles : « L’arbitraire n'existe plus... lorsqu'il n’est question que d’une seule et unique condition caractérisée… par la prépondérance, ou plutôt par l’existence exclusive, de cette

On a cependant critiqué ce système en prétendant qu’il était ou inutile ou injuste’; qu’en livrant la liberté civile à l’arbitraire du juge, il pouvait donner lieu aux pires difficultés. On a même prétendu que la notion d’abus de droit elle-même ne se concevait pas ?, puisque « le droit cesse là où l’abus commence * ».

Certes, cette notion a une valeur surtout morale ; mais le développement de la vie sociale a rendu son intrusion dans le droit, et partant dans le Code, absolument nécessaire, On ne conçoit plus désormais des droits purement individuels ne présentant pas de côté social“. L’abus de droit apparaît « comme un correctif à la conception trop individualistes des droits subjectifs ® » ; son caractère flexible, ses contours lâches permettent aux juges de faire évoluer les articles du Code avec les besoins tou-

intention malicieuse et nuisible, en dehors de tout intérêt légitime » (De l'abus du droit, Rapport présenté à la 1'° sous-commission de Révision du Code civil, Bull. Soc. El. lég., 1905, p. 346).

1. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 11, p. 2€5; Planck, Bürgerliches Gesetzbuch, t. 1, p.276 ets.; voir aussi Endemann, Einführung in das Studium des B. G. B., p. 422, note ?.

2. Voir V. Esmein, note S. 1828.1.27 : « en entrant dans la recherche des intentions, on substitue. la faute morale à la faute juridique et on transforme nos juges en censeurs » et l’auteur relève le grand arbitraire qui peut en résulter; professeur A. Martin, L’abus du droit et l’acte illicite, Extrait de la Zeitschrift für Schweizerisches Recht, N. F. XXV, p. 34; v. même sens, professeur E. Bartin. Le distingué civiliste de la Faculté de droit de Paris, croit que cette notion vise non pas à sanctionner l'intention de nuire, mais à réprimer « plus généralement l'intention contre laquelle on peut éleverd’un point de vue social et humanitaire, des critiques plus ou moins justifiées ». Or «les juges ne sont pas des censeurs » et l’auteur croit se trouver en présence d’une véritable « confusion de la morale et du droit (Aubryet Rau, t. VI, n° 444, p. 340, note ? bis).

3. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. IT, n° 871.

4. Voir Duguit, L'Etat, t. 1, p. 13; v. aussi Joseph Delpech, Code civil allemand, Annales de la F'aculté de droit d'Aix, 1907. Parlant de la consécration par le C. civ. all. de l’abus du droit, l’auteur ajoute : « l’on ne saurait à mon gré trop se réjouir de voir couvert de l’autorité des textes. le principe fondamental à toute société et de toute législation, que le contenu d’un droit n’est jamais illimité et que le droit — distinct de la morale indi viduelle et non qualifié pour en consacrer les exigences, — ne saurait, par contre, sans préjudice grave pour la conscience publique, se mettre en désaccord avec ce que réclament la morale et l’évolution sociale » (p. 156); Josserand, Cours de droit civil français, 1930, p. 102-103.

5. Cornil, Droit privé, 1924, p. 174; même sens Duguit, qui croit que la notion d’abus de droit «est un procédé inventé par les juristes pour écare ter les conséquences qui découlaient logiquement du caractère absolu du droit de propriété, et maintenir en même temps ce caractère » (Les transformations générales du droit privé, 1912, p. 199); v. aussi Josserand, Dallozi 1913, II, p. 177; enfin Campion, qui constate que : « la théorie de l’abus an droit permet la transformation sans heurts et par simple évolution, du drot individuel en droit social » (L'abus du droit, Bruxelles, 1925, p. 320). ;

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jours nouveaux de la vie ; aussi cette notion est-elle surtout nécessaire dans les matières de droit les plus sujettes à évolution : il en est ainsi notamment dans le droit de travail.

Le caractère évolutif et peu précis de cette formule peut présenter de grands dangers ; il peut permettre l’immixtion du juge dans la sphère abandonnée à l’activité individuelle ; il peut conduire alors à la destruction de toute initiative privée’. C’est ce que le législateur allemand a compris ; aussi, tout en élargissant la notion d'abus de droit, tout en considérant comme tels les actes déloyaux contraires aux bonnes mœurs (art. 826), il a limité son application en la subordonnant à l’existence d’une intention nocive.

Quelle que soit l’importance qui doit être accordée à l’activité individuelle de chacun, la moralité dans le droit exige de limiter cette activité, lorsqu'elle abuse de son autorité ; comment pourrait-on y arriver, sinon par des formules suffisamment larges qui permettent au juge d'intervenir ? De là, les nombreuses dispositions existant dans le B. G. B,, tant en matière d’abus de droit que d'usure.

139. Le système consacré par le Code civil allemand en matière d'usure, présente un intérêt indiscutable pour notre chapitre.

Tout en maintenant le principe de la Hhetrté des conventions synallagmatiques, le législateur allemand y a réprimé l’abus : cela non pas seulement #n matière de fixation d'intérêt conventionnel, mais dans tous les cas où l’une des parties « exploite le besoin, la légèreté ou linexpérience de lautre », pour se faire promettre ou fournir une prestation, « d’une disproportion choquante » par rapport à celle qu’il fournit lui-même (art. 138).

Cette disposition, introduite seulement dans Je

1. L'art. 226 « peut être un article né-mort, selon le développement de‘la jurisprudence, mais il peut aussi signifier la destruction de toute confiance en des droits bien acquis et en la sécurité contre des débiteurs malhonnêtes » (Planck, Burgerliches Geselzbrech, t. I, p. 49).

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deuxième projet du B. G. B.:, est le résultat de tout un travail législatif, accompli d’abord en matière de droit pénal, avant de recevoir une sanction en droit civil? ; il a consisté à appliquer à tous les contrats commutatifs les règles établies d’abord en matière d’usure.

La nouvelle disposition, inscrite dans l'article 138, accorde au juge de très larges pouvoirs pour apprécier non seulement l'existence de l’abus, mais aussi la disproportion des prestations #. On a invoqué, à l'encontre de de ce système, l’inconvénient que présentait cette formule « d’être un peu vague » et « de créer une certaine insécurité » ; on a même soutenu la supériorité de la fixation d’un quantum déterminé “.

Tout en reconnaissant la part de vérité de ces allégations, nous croyons cependant que le système du Code civil allemand en matière de lésion est de beaucoup préférable à celui de la limitation à un quantum, qui est celui appliqué dans la législation française *.

L'histoire du droit prouve que toute limite trop précise existant en cette matière est impossihle, puisque ne satisfaisant pas suffisamment le but poursuivi ; il