I — LES SOURCES

173. Nous commençons notre chapitre sur « le facteur juridique », avec l'examen des principales sources du droit ; nous ne les étudierons que dans la mesure où elles sont appelées à concourir à la rédaction d’un code. Après quoi, nous poserons la question de savoir si sous notre système de codification, les autres sources du droit peuvent continuer à subsister, et dans quelle mesure.

Tout code, ainsi qu’il a déjà été dit plus haut, apparaît à une époque de développement juridique avancé ; il est alors appelé, non pas à créer le droit, mais à le constater simplement? ; aussi suppose-t-il la cristallisation des

1. A. Colmo, Tecnica legislativa del Codigo civil argentino, sec. éd., Buenos- Aires, 1927.

2. Capitant, Introduction à l'étude du droit civil, 1922, p. 25; cette idée a d’ailleurs plus d’un siècle, puisqu’on la retrouve, — comme nous le verrons plus loin, — chez Savigny; v. Saleilles, L'école historique et le droit n° turel, Rev. trim. de droit civil, 1902, p. 83; v. aussi Huber, Exposé de motifs du Code civil suisse, t. II, p. 5.

tendances générales du droit qu’il est destiné à exprimer. Ce fut le cas pour les différentes codifications dont nous avons déjà souvent parlé : toutes ont été précédées d’études informatives destinées à faire connaître les nombreuses tendances existant dans le pays sur les matières à traiter. Et lorsque le législateur a méconnu ce principe, il n’a pu que produire un travail qui ne pourra lui survivre : tel est le cas, croyons-nous, du Code civil soviétique, expression de théories métaphysiques et de principes surannés.

Ces tendances du droit, existant à un certain moment, sont le résultat de sources différentes, mêlées souvent ensemble d’une façon inextricable, souvent existant à l’état isolé. Quelles sont ces sources ? Et comment interviennent-elles dans la rédaction d’un code ? Elles sont multiples ; ce sont : a) le droit romain ; b) la coutume ; c) la science juridique ; d) la tradition historique.

Nous examinerons tour à tour chacune de ces sources et nous essayerons d'établir le rôle de chacune d’elles dans la rédaction des différents Codes.

174. Droit romain. —- Le rôle du droit romain comme source Juridique est trop connu pour nous y arrêter longtemps ; il suffit d’ailleurs de parcourir les différents Codes civils modernes pour nous en rendre complètement compte. Si nous avons cependant cru utile de revenir là-dessus, c’est que l’examen de cette question nous a paru indispensable dans une section portant sur les sources du droit.

En effet, le droit romain a fourni, non seulement la matière de plus d’une des institutions modernes, — il a donné les cadres à toute une vie juridique et à servi de « ciment » à sa multiplicité et diversité.

La renaissance des études du droit romain au xr° siècle a entraîné après elle une véritable révolution dans la science et la vie du droit privé ; le nouveau droit a non seulement influencé la jurisprudence et la science, — il s’est même imposé souvent comme règle impérative sur

plus d’un territoire. Qu'il nous suffise de rappeler l'influence exercée par le droit romain dans le Midi de la France et son infiltration dans les différentes coutumes du Centre : et de Normandie ?.

Dans le pays de droit écrit, l'influence romaine n’avait jamais disparu complètement ; aussi le nouveau droit devait s’y implanter « comme loi véritable, comme lot écrite * ». Il en fut de même en Allemagne où le droit romain fut accepté comme droit commun subsidiaire, — à défaut de coutumes ou de législations locales.

Son importance apparaît suffisamment si on se rappelle que le droit romain était le seul droit unitaire pour toute l'Allemagne. Quant au reste, les coutumes et les législations locales multiples, qui l’emportaient en principe sur le droit romain pour un certain territoire, ne régissaient que de petites étendues ; aussi comprend-on facilement que pendant longtemps le droit romain ait empêché le développement d’un droit national allemand *.

Tels sont les faits ; le droit romain a acquis, tant en France qu’en Allemagne, à partir du xr siècle et durant les siècles suivants, une importance de plus en plus grande. Ce qui distingue à ce point de vue les deux pays, c’est que, tandis qu’en Allemagne il devait s’étendre sur tout le territoire et acquérir un caractère subsidiaire, en France sa poussée fut'arrêtée par les coutumes du Centre et du Nord, qui, tout en s’imprégnant de droit romain, surent empêcher son acceptation en bloc.

Si nous nous demandons quelles sont les raisons de

l. Parmi cés coutumes, celle dé Paris notamment accomplit la fusion entre le droit romain et le droit coutumier; aussi a-t-on pu écrire avec raison un travail remarquable sur La Coutume de Paris, Trait d'union entre le droit romain el les législations modernes, Olivier Martin, 1995.

2. V. Esmein, Cours lémentaire d'histoire du droit français, 15° éd., ne p, 681 et $; Meynial, Cours d'histoire du droit privé français, 1925-