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où les deux sources voisinent ou s’exeluent mutuellement. Nonobstant, l'influence du droit romain dans les Codes civils modernes conserve toute son importance.
Tout en s’imprégnant du droit germanique coutumier canonique, la législation civile moderne a puisé sa matière dans le fonds romain ; les principes de liberté et d'égalité qui semblent à beaucoup être une conquête moderne ont une origine essentiellement romaine *. Certes, ces principes avaient alors une compréhension tout autre et, en tout cas, beaucoup plus limitée que celle d'aujourd'hui, mais en posant ces principes à la base du droit civil, le droit romain a ouvert la voie à toutes les grandes créations juridiques modernes.
b) Plan. — Nous l’avons dit déjà plus haut, ce qui a fait la force du droit romain, ce qui lui a permis de s'imposer dans le droit civil et dans les codes, ce fut avant tout sa systématique, son armature technique ? ; par là, il devait servir de cadre aux nouvelles formations du droit. LEUR
Nous verrons plus tard, lorsque nous étudierons la valeur d’un plan dans un code, que le droit romain a fourni les différents systèmes de division des Codes civils modernes ; c’est ainsi notamment que le Code civil français a suivi le système établi par les Instituts de Gaïus et reproduits par ceux de Justinien ; quant au Code civil allemand, qui garde avant tout un caractère nettement scientifique, il a emprunté la division de ses cadres aux Pandectes :.
Nous dirons par la suite quelle est la valeur de chacun d’entre eux nous nous contentons de constater pour le moment que le droit romain a servi de source aux Codes civils modernes tant par rapport à la matière que par rapport au plan suivi ; cela surtout en matière d’obliga-
1. Louis Bridel, Le centenaire du Code civil, Bull, Soc, Et. légis., 1904,. R. Saleilles, /ntroduction à l'étude du droit civil allemand, 1904, p. 54.
2. Saleilles, Introduction à l'étude du droit civil allemand, 1904, p. 54. __3. V. quant au besoin d'employer cette technique dans le droit allemand, Planck, Zur kritik des Entwurfes eines B. G. B., Archiv fur die Zivi… 1889, 75, p. 333. ;
tions. Il y a posé les jalons d’un droit commun uniformé en matière d’affaires.
Quant au reste des matières, nous ne croyons pas que l’empreinte laissée par le droit romain puisse conduire à un « droit commun universel ». Certes, son influence apparaît partout ; mais il ne faut pas oublier que le droit romain, en s’implantant dans divers pays, y a subi à son tour l’influence spéciale qui s’y manifestait ; il a servi de cadre aux faits juridiques nationaux, — ceux-ci ont non seulement reçu son empreinte, mais la lui ont donnée. Il s’est produit ainsi, comme toujours, des échanges et des modifications entre la technique et la vie. Si le droit romain a pu devenir le droit commun de l’Allemagne, c’est qu’il a eu des cadres souples pouvant évoluer et s’adapter à la nouvelle vie juridique ; de ces transformations est sorti un droit suffisamment large pour donner asile à des notions toutes nouvelles, tels que les titres au porteur, l’obligation abstraite 1.
L'origine était romaine, mais le tout était profondément modifié ; aussi conçoit-on que le promoteur de l’école historique allemande, Couring, arrivait à considérer le droit romain comme un véritable droit allemand ?.
Telles sont les considérations qui nous font croire que le droit romain ne puisse conduire à « un droit commun général * » ; en des matières comme celles du droit de famille, empreinte originale, nationale, est trop forte pour qu’on en puisse faire abstraction.
Nous avons dit que le droit romain avait facilité, dans l’intérieur du pays, l'unification du droit civil ; qu’il avait conduit par là aux Codes civils modernes. Cela est certes
1. Aussi à-t-on pu dirë que «lé droit rofiain c’est lé droit de l’homme associé et non pas le droit des Romains » (Colmo, op. cit., n° 43, p. 106),
2. V. Bertrand, De la codification, Discours prononcé à l'audience dé rentrée de la Cour de cassation, 1888, p. 14; Saleilles, Zntroduction à l'étude du droit civil allémand, 1904.
3, Lambert, Fonction du droit civil comparé, p. 917 et s.; Lévy-Ullmann, préface de la Collection des Etudes théoriques et pratiques de droit étran-
ger, de droit comparé et de droit international, 1923, Vers un droit mondial du XXE siècle, p. 8.
vrai ; il faut cependant reconnaître que quelle que soit sa souplesse, à la suite des transformations des cent dernières années, il a paru à beaucoup n’être plus suffisamment développé. Nous avons vu, — lorsque nous avons étudié le facteur politique, — que le caractère individuel de nos Codes a une origine toute romaine et est souvent complètement insuffisant, qu’il n’était plus d’accord avec le développement de plus en plus social du droit. Tout en reconnaissant à cette occasion les dangers auxquels pouvait conduire la notion sociale du droit trop largement comprise, nous avons déclaré que la conception romaine nous paraissait bien trop étroite.
Les besoins économiques de la vie ont nécessité de nouveaux rapports juridiques qui ne trouvent pas leur place dans les anciens cadres : telle est la notion de représentation, de la stipulation pour autrui, du contrat passé entre plusieurs ; l’ancienne notion de convention passée entre deux personnes bien déterminées nous paraît de plus en plus insuffisante. Il en est de même des cadres étroits, et souvent illogiques, existant en matière de sociétés et de louage. Aussi, de nombreuses modifications sont-elles intervenues dans les codifications qui ont suivi ; les anciens cadres ont été brisés pour faire place à des notions nouvelles ; nous avons dit déjà cela dans nos développements antérieurs, aussi ne nous y arrêterons-nous plus.
Néanmoins, et nonobstant ces transformations, le droit romain continue à régir le droit civil des derniers Codes modernes. Quant aux lacunes que présentait la structure ancienne, elles sont normales après toutes les transformations intervenues : elles ne détruisent pas l’harmonie et l'unité du droit romain qui continue à être la source la plus importante dont nous ayons eu à traiter :.: Aussi avons-nous commencé par lui. S
1. Elle se manifeste non seulement dans les codifications européennes, mais même en Amérique, C’est ce que constatait M. Charles F, Beach, avocat à la Cour Suprême des E.-U., dans son Discours d'ouverture à li Faculté de Droit de Saint-Paul, lorsqu'il disait : « le droit romain est en fait la source où nous avons puisé directement et indirectement, la plus
le
175. La coutume. — Nous avons vu dans les dévelop: pements ci-dessus, qu’à côté du droit romain, s’affirmant comme source de droit civil, apparaissait la coutume : son rôle dans la formation du droit civil est des plus importants. C’est par elle que s'exprime le droit national d’un peuple : résultat de la volonté commune, il arrive à la vie juridique par le cadre de la coutume.
La coutume constitue la première étape du développement d’un droit national ; d’abord orale, elle se transforme bientôt en droit écrit ; il serait sans doute très intéressant de suivre, pour les divers pays, les diverses phases de cette transformation ; nous ne le ferons pas, nous contentant de renvoyer pour cela aux différents manuels d'histoire du droit. Ce que nous tenons simplement à relever, c’est que, d’abord restreinte à un petit territoire, elle peut se développer, par la suite, considérablement ; transformée en droit écrit, elle acquiert alors une grande importance. Tel fut le cas pour les Coutumes de Paris et d'Orléans, rédigées au commencement du xvie siècle. Tant par l’étendue de leur application que par les études doctrinaires auxquelles elles donnèrent lieu *, elles exercèrent une grande influence lors de la rédaction du Code civil français ?, il faut néanmoins reconnaître qu’en général « la matière des coutumes est beaucoup moins riche et a subi une moindre élaboration juridique que celle des compilations romaines * ».
Cette absence d’élaborätion existe surtout en Allemagne où l'apparition trop brusque du droit romain a
grande partie de nos conceptions légales, comme aussi la plus grande partie des règles spécifiques de notre droit et de notre procédure ». Et plus loin, il constatait que « pratiquement, toute notre science technique de la jurisprLsence » vient du Code de Justinien (1919, p. 3-4).
J. Ray, Essai sur la structure logique du Code civil, 1927, p. 198: Et avait préparé sur la trame de la coutume de Paris, une « loi sénérale des coutumes » qui put être promulguée par ordonnance royale et dont maint article a été inséré textuellement dans le Code civil » (Bertrand, op. cit., p. 26); Pothier, Commentaire de la coutume d'Orléans, 1760; v. aussi Thézard, Influence des travaux de Pothier et du chancelier d’Aguesseau sur le droit civil moderne, Rev. hist. dr. franç. et étranger, 1866, t. XII,
