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rappelle ce fait à propos de la commission Azzoni de 1753.

il ne doit pas s’y arrêter, mais le dépasser ; il crée par là le droit et peut donc être considéré comme source de droit.

En soumettant les faits juridiques à des règles de forme et de fonds, le code leur confère un caractère de précision et de sécurité inconnu jusqu’à lui ; on a pu se demander avec raison si cette précision, conférée aux normes légales, n’empêchait pas l’évolution, si, en les cristallisant dans des formules concises, on n’arrivait pas à les dénaturer.

Nous avons vu ce qu’il fal'ait penser là-dessus et comment l’unanimité des auteurs était aujourd’hui d’accord pour reconnaître que, loin d'empêcher l’évolution du droit, en le débarrassant des parties inutiles, en le rendant plus précis, un Code facilitait le développement du droit. Celui-ci est d’ailleurs une force sociale, soumise comme toutes les autres forces à un mouvement perpétuel ; on ne pourrait donc concevoir son immobilisation. Même enfermée dans les formules d’un Code, la transformation du droit continue à s’accomplir par l’intermédiaire de la jurisprudence, de la science et de la coutume. Nous verrons, dans des chapitres suivants, la façon dont la jurisprudence intervient dans l’évolution des formules de la loi; nous nous contenterons ici d'examiner le rôle de la coutume et de la science juridique, sous un régime de codification. Et d’abord, dans cette sous-section, celui de la coutume.

Nous avons vu, dans nos développements précédents, l’objet de la coutume comme source de droit, et nous avons dit à cette occasion que ce qui la caractérisait c'était son caractère variable, peu précis, convenant à une époque peu avancée du développement juridique. Il y a lieu de se demander maintenant si sous un système de codification la coutume peut subsister et quelle est sa force ?

Ce qui permet de poser cette question, c’est qué la codification paraît correspondre à une phase plus avancée du droit ; elle répond à un besoin de sécurité ; aussi

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doit-elle assurer l'unité et l'intégralité de la loi pour les matières où elle intervient. Comment, dès lors, pourraitelle abandonner à la coutume une partie de son domaine d'application ? Ne serait-ce pas faillir à sa tâche ? Aussi, certains auteurs, parmi lesquels Bentham!, demandent que le Code n’abandonne rien à la coutume ; lobligation pour lui d’être complet le contraint à renfermer la totalité des règles de droit se rapportant à son objet. Est-ce bien vrai. Et cette conception ne résulte-t-elle pas d’une opinion trop étroite de la nature du droit ?

Afin de pouvoir répondre, une distinction nous paraît indispensable. Nous avons vu lorsque nous avons parlé du facteur politique, la nécessité dans laquelle se trouvait le codificateur, surtout dans les pays confédérés, d'abandonner souvent une grande part de liberté aux législations et aux coutumes locales ; elle s’explique par la diversité des besoins et des tendances existant sur un même territoire ; dans ce cas, une formule unique n’arriverait pas à les satisfaire toutes. Il y a de plus des règles de droit qui n’étant pas encore arrivées à leur dernier développement, résistent à toute formule légale. Il est nécessaire, pour tous ces cas, de renvoyer aux coutumes locales ; c’est ce qu'ont fait la plupart des Codes ? en se référant aux « usages locaux ».

Il ne peut y avoir de discussions possibles là-dessus ; même sous un régime de codification, la coutume continue à être source de droit puisque la loi y renvoit expressément. C’est ce que déclarait d’ailleurs expressément l’article 2 du 1” projet de B. G. B., lorsqu'il disait : « Les règles du droit coutumier ne sont applicables que lorsque la loi renvoit à la coutume 5. »

1. Œuvres de Bentham, t. III, p. 94; Bentham, Traité de législation

civile et pénale, t. III, ch. XXXI. Codificatlion, p. 339. V. aussi Courtnay Ilbert, op. cit., p. 52.

2. Tel est le cas du Code civil français. Esmein croit queïcefrenvoi aux « usages locaux » s'explique par la volonté d’ « éviter la voie à un système coutumier général ». La coutume doit-elle être reconnue comme source de droit civil français ? Bull. Soc. Et. lég., 1905, p. 538. Aussi l’auteur nous rapporte que la jurisprudence française n’admet la prise en considération D la AD « qu’autant que la loi y renvoit dans ses divers articles »