Hôlder, Commentar des B. G. B., t. 1, p

Bien entendu ces renvois exprès ne peuvent se référer qu'à des situations juridiques secondaires, ou présentant un caractère réglementaire, qui ne pourraient rompre l’unité du Code. Aïnsi limitées, ces formules sont non seulement utiles mais nécessaires ; elles permettent au législateur à ne maintenir dans son code que les règles générales et à ne pas l’encombrer des dispositions réglementaires inutiles. En accordant une importance de plus en plus grande à la coutume en matière d'obligations, on facilite l’unité du droit privé en cette matière t,

La seconde hypothèse présente plus de difficultés ; elle consiste à se demander si, la codification intervenant, une coutume peut se former pour les situations réglées dans le code. La question ne peut certes se poser pour les coutumes existant au moment de la rédaction sur la matière à traiter et dont le code n’a pas fait mention. En effet, puisque le code ne contient pas de dispositions qui y renvoient, on doit supposer qu’il a voulu régler intégralement la matière ; « une admission contraire ne peut être présumée d’une codification ayant l'intention de régler exclusivement... le domaine relevant de sa compétence ? ».

Quid alors pour les coutumes postérieures ? Est-il à supposer que le codificateur ait voulu régir pour l’avenir la totalité des rapports se référant à la matière traitée ? Nous ne le croyons pas ; — même s’il avait. voulu le faire, il n'aurait pu y arriver. Les auteurs qui, comme Bentham, demandaient que le législateur n’abandonnât rien à la coutume, confondaient la loi et le droit : ils croyaient sans doute que sous un système de codifications, le code devait comprendre la totalité du droit.

Un tel système ne peut même plus faire objet de dis-

… I. Cette idée fut émise par Vivante dès 1893. Parlant de l’unité à établir en matière d'obligations, l’auteur déclarait que : « toute la réforme se réduisait... à étendre à toutes les obligations cette fonction créatrice de l’usage, qui est, en matière civile, réduite aux contrats » (Cesar Vivante, Un Code unique des obligations, An. du Droit commerc., p. 17).

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- FUI PENAU

cussions aujourd’hui : ; la complexité de la vie rend en effet impossible, ou en tout cas très malaisée, la compréhension complète de toute une matière du droit dans les cadres d’un code ; de là l’emploi plus fréquent des lois particulières, — de là aussi les nombreux renvois à la coutume. |

Même si cela était possible, il ne faut oublier que le législateur ne légifère que pour les cas connus, au moment de la rédaction ; or, la complexité et la mobilité de la vie font apparaître à chaque instant des cas nouveaux. Comment peut-on empêcher dès lors l’intervention de la coutume, et leur transformation en règles de droit ?

L'application de la loi donne elle-même lieu à des interprétations différentes ; la jurisprudence essaye à chaque instant de mettre la loi d'accord avec la vie. Aussi est-ce avec raison, croyons-nous, qu'on à vu « la coutume résulter souvent d’une déviation de la bonne interprétation de la loi? ».

La coutume naît donc sous le régime de la codification soit de l’interprétation de la loi, soit de faits nouveaux qu’elle n’avait pas à prévoir. « Si la législation ne l’a pas exclue en fait, par l'établissement de règles particulières, elle se mettrait en contradiction avec elle-même en lui déniant toute valeur. Elle ne pourrait du reste en user ainsi, qu’en remplaçant le droit effectivement observé par du droit écrit. »

Nous sommes tout à fait d'accord avec les paroles du

1. V. en plus des auteurs souvent cités, le très judicieux article de M. N. Titulesco, Comment devons-nous comprendre l’éducation juridique, publié dans le Curierul Judiciar, 1906; Gény, La notion de droit positif au xixe siècle, Rev. intern. de l'Enseign., t. XLI, 1901, p. 33; Gény, La technique législative, op. cil., p. 1031; Paul Duez, De l'indépendance des autorités législatives et des autorités réglementaires dans la fixation des règles du droit, thèse Lille, 1914, p. 52; Cosentini, Le droit de famille. Essai de réforme, 1929, p. 1-2.

2. Holder, op. cit., p. b8 : « Comme chaque loi peut être interprétée de façons différentes, on ne peutpas arriverautrement à une interprétationétablie qu’en lui donnant une valeur juridique. Cette valeur juridique ne peut être indépendante du contenu original de la loi que par le moyen d’une coutume » (p. 58); Leroy, L’avant-projet du Code civil suisse, Rev. de Paris, 1er déc. 190%, p. 667.

— Add — r

très distingué rédacteur du Code civil suisse, M. le professeur Huber'; nous ne croyons pas, cependant, qu’elles puissent s’appliquer d’une façon normale aux coutumes existant avant'la rédaction du Code. Celle-ci entraîne, après elle, une présomption. d’unification et d'intégration de toute une matière du droit en un système unique ; il en est certes autrement dans le Code civil suisse qui déclare expressément dans son article premier, alinéa 2 : « A défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier... », mais nous croyons que cette indication précise du Code est nécessaire pour notre cas ?.

Quel que soit l'avantage qui puisse résulter d’une telle formule au point de vue de l'interprétation du droit et de la liberté accordée aux juges, nous croyons que les codifications modernes doivent en user le moins possible 5. Les dispositions sur la valeur et l’autorité de la coutume présentent un caractère nettement scientifique, susceptibles de varier avec les époques.

Suivant qu’on accordera une plus ou moins grande importance aux principes de la sécurité ou à celui de la transformation sociale, on modifiera la valeur respective de ces deux sources de droit. Il suffit de rappeler le caractère tout réglementaire des dispositions civiles d’après-guerre, faisant suite aux principes de large liberté des codifications modernes, pour nous rendre compte de la réalité de nos affirmations.

Une disposition telle que celle du Code civil suisse peut présenter un grand danger dans les pays nouvellement formés. Certes, le Code civil appelé à les régir devra tenir compte des coutumes et des besoins locaux ; il devra donner asile à toutes les institutions ayant fait leurs preuves dans le passé. Mais il devra faire dominer