Stantimger., Kommentar, t. 1, p

2. Cette limia ‘on const'tus la première tâche à ontreprendre pâr llégisla eur; son importance a été révélée seulement à l’époque moderne. — Auparavant, ce q:iétait mi dans le loi dépendait de cas fort its, V. Justus Wilhelm Hedemann, Uber die Kuns', que Geztse :i machen, Festschrift. Ott Gierke, Zum sicbzigsten Gebur:tag, p. 313.

à l'Etat, à son organisation, à ses pouvoirs, au fonctionnement de ses services, etc ; les autres embrassent le pôle opposé de toute vie sociale, — nous voulons parler de la personne. Elles sembleraient donc ne pas devoir se rencontrer, puisqu'elles sont dirigées vers des buts tout différents :.

On a cependant déjà noté que les constitutions qui établissent les règles organiques du fonctionnement de l'Etat, de la division de ses pouvoirs, contiennent aussi souvent des règles civiles : telles que celles se référant aux pouvoirs de la femme, à la protection de la famille et de l’enfance?.

En sens inverse, l'Etat s’immisce de plus en plus dans les rapports privés. Sans nous arrêter au Code civil soviétique, où cette immixtion arrive à détruire toute activité individuelle, qu’il nous suffise de rappeler les différents cas existant dans les Codes civils modernes. Il en est ainsi tant en matière de personnalité que de propriété et de contrats.

180. Personnes. — Son domaine semble devoir appartenir exclusivement aux règles de droit civil ; nous avons dit, en effet, que le droit civil est le droit de la personne s’affirmant dans la famille et dans la société. Il n’en est rien cependant. Certes, le Code civil français ne connaît que la personne physique ; il ignore presque complètement les personnes juridiques * qui complètent et élargissent l’activité des premières. La question du caractère public ou privé de la personnalité Juridique ne pouvait donc encore se poser.

Le caractère profondément individualiste du Code excluait la présence de l'Etat dans la protection de la famille et de l’enfance.

1. Ray, op. cil., p. 199.; Colmo, op. cit., p. 118, : l’auteur déclare que tout le droit est public ou privé; cela «it pend du point de vue auquel on te place. En pratique, le droit privé est celui qui concerne la personne, dans ses relations de famille et dans ses relations soci les. V. aussi p. 121.

2. V. en plus des cas déjà cités, Const. tchéco-slovaque, 20 février 1220,' art. 106 et 126: Const. roumaine de mars 1923, art.

3. V. cependant art. 910 en matiïre de disposi ions à titre {ratuit; art. 619 en matière de durée d’usufruit.

Angelesco 4)

Il en est tout autrement dans les codifications qui suivront ; l'Etat intervient de plus en plus dans la famille, il surveille le père, contrôle de près le tuteur, et s’y substitue même souvent. Cette immixtion de l'Etat ne pouvait donner lieu qu’à de nouvelles institutions de droit public. Nous les avons vu apparaître dans le Code civil allemand et se développer dans le Code civil suisse 1.

Ce qu’il importe de noter ici c’est l’intrusion dans le cercle le plus intime de la personnalité humaine, dans la famille, des institutions d'Etat. Elles n’ont. certes qu’un rôle de surveillance et de contrôle. Le Code civil suisse renvoie de plus, pour la réglementation de leur fonctionnement, aux législations spéciales ; le caractère purement privé des règles de famille dans le Code suisse a cependant vécu...

La présence dans les Codes civils modernes des personnes juridiques, à la suite des personnes physiques, a pu donner naissance à la question de savoir quel est le caractère de telles dispositions. Leur nature privée est aujourd’hui universellement affirmée ? ; cela au moins, pour les dispositions se référant à la capacité civile de ces personnes. Il faut cependant ajouter que certaines codifications modernes traitent à côté des personnes

1. Gmur, Kommentar zum Schweiz Zivilgeselzbuch., Bañ à 1, Eerr., 1918,

2. Cela au moins pour les règles concernant la capacité civile de ces personnes. C'est ce que constatait d’ailleurs aussi Saleilles : l’auteur nous montre comment on a soutenu pendant longtemps en France qu'il y avait là des dispositions de droit public; mais, ajoute-t-il, « il s’est produit partout, à cet égard, une sorte de mouvement dans un sens plus rationnel au point de vue des bonnes méthodes scientifiques et plus libéral aussi sous le rapport des conséquences pratiques ». Rapport présenté à la 1' sous-commission de la commission de révision du Code civil, Bull. soc. et légis. 1C06, p. 252; V. 0p. cil., p. 255 et s. Arguments invoqués en faveur des caractères publics de telles dispositions et critiques à y apporter.

3. V. notamment art. 13 du Code civil brésilien qui déclare que «les personnes juridiques sont soit de droit public, interne ou externe, soit de droit privé », V. aussi Code civil allemand art. 89 qui parle de « personnes juridiques de droit public ». Cette classification a été critiquée par faleilles, op. cit. Tout en reconnaissant qu’elle est la plus logique, l’auteur ajoulait : l’admettre « c’est prendre partie sur toute une série de questions doctrinales des plus complexes ». Or il n’appartient pas au législateur de se proroncer sur une question théorique. Aussi demandait-il de placer cette matière dans le domaine de la propriété (p. 255).

de droit privé, de celles de droit public. Si la liberté la plus complète semble accompagner la naissance des premières, leur caractère d'utilité publique n’est cependant pas absent. Aussi Etat intervient-il souvent pour assurer la surveillance dans leur fonctionnement et pour en prononcer, le cas échéant, la dissolution.

Les règles de droit public interviennent donc de plus en plus dans les codes civils, en matière de famille. Ce même caractère s'affirme encore en une autre matière de la personnalité, celle de la nationalité. La question de la nationalité a été considérée pendant longtemps comme une règle de droit privé. La condition de nationalité, disait-on, entraîne après elle des conséquences quant à la capacité civile ; ces règles ne peuvent faire donc l’objet que d’un Code civil.

Aussi, le législateur de 1800, tout en ne consacrant pas un système d'ensemble sur la matière, réglait dans deux articles (art. 11 et 15, C. C. FE.) la condition des étrangers en France ; ce système fut suivi par la loi du 26 juin 1889. Il en fut de même à l'étranger : tout en plaçant les dispositions se référant à la nationalité dans des lois spéciales, on continua à les considérer comme des dispositions de droit privé’. Cette opinion semble avoir été abandonnée aujourd’hui complètement. La doctrine a ouvert la voie à ce changement ; elle s’est rendu compte, depuis une vingtaine d’années, que cette matière « touche, en certains points, au droit constitutionnel ? » La Cour de cassation l’a suivi, et, par deux arrêts ?, elle déclare expressément que cette matière, « bien qu’elle soit inscrite au Code civil, relève du droit

Nous avons certes souvent reconnu le besoin pour le texte législatif d’avoir un caractère pratique... 11 nous semble cependant que le législateur doit consacrer lés théories définitivement admises, Aussi croyons-nous qu'il doit placer les personnes juridiques dans le domaine de la personnalité et non de la propriété.

1. Il en est ainsi notamment en Allemagne où quoiqu'il existait une loi particulière sur la nationalité (du 1 juin 1870) et des dispositions spéciales dans la loi d’Inst. (art. 23, 41), on considéra cette matière comme une matière de droit privé.

2. Aubryiet Rau, Cours de droit civil français, t. 1, 5 éd., 1897; &. Bartin, tue de ‘droit international privé, 1899.

Civ., 21 juin 1919, Revue droit intern. privé, 1919, 265; Ch. réunies, 7 a 1921, Dall. 1921.1.5,

public ». À la suite de ces décisions, l’unanimité des auteurs est aujourd’hui d'accord pour reconnaître que les règles se référant à la nationalité sont « des règles de droit public » … « qui touchent à la constitution même de l'Etat : ». Car, comme on l’a très bien dit tout dernièrement ? : « l’attribution de la nationalité est une prérogative de souveraineté et ses effets réagissent sur la structure du pays ».

La reconnaissance du caractère public de cette matière a eu pour conséquence de la réglementer à part dans une loi spéciale. Ce que nous tenons à constater c’est que, dans ce cas aussi, la présence de règles de droit public dans le Code civil paraît indiscutable.

Les exemples étudiés, et on pourrait en citer d’autres, prouvent suffisamment que la pureté absolue des règles de droit civil, nous paraît quelque chose d’impossible : ie droit public se mêle souvent au droit privé. Si cela est vrai, lorsqu'il s’agit de la personnalité considérée dans son cercle le plus restreint, la famille, à plus forte raison en sera-t-il ainsi lorsque nous étudierons la propriété et les contrats.

181. Propriété. — Le caractère public des règles en matière de propriété apparaît surtout dans des formalités qui entourent la transmission ; cela surtout dans les pays où la transcription du transfert de propriété fait l’objet d’un service public accompli par un fonctionnaire à ce spécialement établi. Dans ce cas, il y a un véritable acte public qui donne naissance à des droits privés et est susceptible d’une responsabilité spécialer:

Il y a lieu aussi de se demander si la disposition

1. G. de la Pradelle, Cours de droit international, 1928-1929, p. 84-85 et 28; Pillet (A.) et Niboyet (J.), Manuel de Droit intern. privé, 1924; E, Bartin, Principes de Droit international privé, 1930, p. 8.

2. V. cependant quant aux dangers qui peuvent résulter de l’abus d’une telle idée, Roguin, Science juridique pure, t. I11., p. 515.

3. V. notamment our le Code civil suisse, 1. IV, . XXV, « Du registre foncier », art. 942 ets.

de l’article 545 du Code civil français prévoyant les éventualités de l’expropriation et les conditions dans lesquelles elle est admise, n’est pas une règle de droit public. Il nous semble que nous nous trouvons ici en présence d’une règle exorbitante du droit commun privé et qui appartient au droit public ; c’est ce qui explique, d’ailleurs, d’après nous, que ce principe se trouve affirmé dans un grand nombre de Constitutions modernes.

Ce caractère apparaît surtout dans les nouvelles formes de la propriété: : nous voulons parler de la propriété des mines et des concessions hydrauliques, enfin, d’une notion toute originale, celle de la propriété littéraire.

a) Le caractère public de la propriété des mines et des concessions hydrauliques est indubitable : certes, l’intérêt privé n’est pas absent, mais c’est le côté public qui l'emporte. Nous nous trouvons, en effet, en présence de notions appelées à satisfaire non seulement à des intérêts privés, mais à un véritable « service public » ; leur caractère tout spécial exige une réglementation à part, afin d'assurer l’accomplissement de ce service. Nonobstant ce caractère et cette réglementation, nous trouvons dans les Codes civils modernes un grand nombre de dispositions s’y référant ?.

b) La propriété littéraire appartient tout autant au droit privé qu’au droit public : elle appartient au droit privé, en ce qu’elle donne naissance au droit de l’auteur et qu’elle le sanctionne sur le terrain du droit privé. Mais le côté public du droit n’est pas absent ; nous avons vu, en effet, que non seulement le législateur impose de nombreuses formalités à la naissance de ce droit, mais il accorde à l'Etat et aux sociétés intéressées un véritable droit d’expropriation dans l’intérêt public.

public », l’art. 539 sur l’acquisition pañ l'Etat des biens vacants, etc...

2. Dans le droit de patrimoine privé lui-même, l'Etat s’immisce de plus en plus par ses ordonnances de police « concernant les constructions, les impôts, les douanes, les cotisations des assurances, etc... », v. Planck OD ACID NL

3. V. notamment pour le Code civil suisse, Message du Cons il Fédéral à l'Assemblée Fédérale concernant le projet de Code civil suisse © mai 1904) p. 13; Huber, Exposé de motifs, t, 1, p, 17.

I. Nous tenons à citer aussi où pal C.C.F.sur «les biens du domaine

182. Conventions. — C’est surtout en cette matière que voisinent le droit public et le droit privé. Le développement de plus en plus grand de la sphère d’activité de l'Etat a entraîné son immixtion dans une matière, hier encore exclusivemerit réservée à la sphère des intérêts privés ; nous voulons parler des contrats.

En effet, à côté des anciens contrats, se débattant librement entre deux parties contractantes, nous voyons apparaître de nouveaux rapports où tend à prédominer l’intérêt public; tel est le cas du contrat de transport qui appartient au droit public, non seulement par l’ensemble de réglementations qui l'entourent, mais aussi par les clauses qu’il contient et qui sont exorbitantes de droit commun : ; tel est aussi celui du contrat de travail et de ses différentes espèces (notamment du contrat collectif et des contrats types de travail du C. C. S.) ; du contrat d'assurances, de location ou de société.

Ces contrats appartiennent au droit civil en ce qu’ils interviennent entre deux ou plusieurs parties contractantes qui conviennent librement entre elles. Ils appartiennent au contraire au droit public, en ce que le législateur pose des règles coercitives et empêche les parties d’y déroger, — en ce que l'Etat intervient de plus en plus pour sauvegarder l’intérêt général.

183. On perçoit facilement les liens profonds existant entre les règles de droit privé et celles de droit public et les difficultés qui en résultent lorsqu'on essaye de les séparer complètement. Le développement de la puissance de l'Etat et son intervention ? dans les rapports privés, a rapproché de plus en plus les deux sphères d'activité : celle appartenant au droit public et celle abandonnée au droit privé. L'ancienne distinction classique des Romaïns semble ne plus exister qu’en principe ; en réalité, les points de contact des deux sphères sont de plus en plus grands. Nous les avons vu s'affirmer

1. V. Ambroise Colin et H. Capitant., Cours du Droit civil Kra:Çais,

LL S0eedm1929D-258 0; 2. V. même sens Crome, System des B. G. B.. t, I, p. 47,

aie

en matière de famille, de propriété et de conventions.

C’est surtout en cette dernière que l’évolution nous paraît plus intéressante : sous l’influence des conceptions nouvelles, le droit public se développe de plus en plus en cette notion et tend ainsi à y remplacer le droit privé.

On a voulu déduire de cette différence de caractères, appartenant aux règles du Code civil, une différence de technique ; de là, a-t-on dit, naissent un grand nombre d'erreurs. Car, « aussi longtemps que la nature juridique elle-même des règles est douteuse … aussi longtemps … la forme qu’on doit donner à une règle juridique varie : ». On est allé jusqu’à affirmer que « les dispositions du droit privé, en vertu de leur précision même, n’ont ni la souplesse ni ampleur de celles du droit public ? ». Est-ce bien vrai ?

Certes, les dispositions exorbitantes de droit commun, qui indiquent souvent le caractère public des règles, exigent une forme impérative ; mais doit-on aller plus loin ? et, en tous cas, peut-on affirmer que les règles de droit public présentent plus d’ampleur et de souplesse que.celles du droit privé ? Nous ne le croyons pas. Certes, ces règles s’appliquent à des sphères d’activité différentes, mais n’ont pas une nature foncièrement distincte. On a dit très justement que « les principes du droit public sont les têtes de chapitre du droit privé ? » ; aussi ne croyons-nous pas qu’on puisse les distinguer au point de vue de leur souplesse et de leur ampleur. Nous verrons plus loin, lorsque nous parlerons du rôle de la jurisprudence dans le Code civil, combien grande a été la fonction d’évolution et de transformation du texte civil selon les exigences de la vie. Il apparaît d’ailleurs certain que sans ce caractère souple, évolutionniste, le Code civil français n’aurait pu subsister pendant un