C. — Règles de droit commercial dans le Code civil

192. La question de la présence des règles du droit commercial dans le Code civil est une de celles qui ont fait l’objet des plus amples discussions au siècle dernier’ ; elle présente un grand intérêt pour notre sujet, en raison du caractère plus souple, plus évolutif qu’elle imprime aux règles de Code civil.

Alors que le Code civil français écarte presque complètement l’ensemble de ces règles, il n’en est plus ainsi des Codes qui suivront. C’est ce que nous nous proposons de montrer d’une façon plus approfondie dans cette sous-section. Nous commencerons par examiner l’état de fait existant en cette matière dans les différentes codifications civiles, puis, nous passerons aux arguments invoqués pour et contre l’admission de ces dispositions dans le Code, enfin, nous verrons quelles sont les conséquences à tirer pour le Code civil d'avenir.

193. Code civil français. — Il contient l’ensemble des règles du droit privé commun s'appliquant à la personne ; il écarte les dispositions de droit commercial qu’il considère comme des règles d’exception.

Nous ne trouvons certes pas un système consciemment appliqué et suivi; bien plus, on a souvent relevé le caractère commercial de certaines dispositions, telles que celles comprises dans la section IT, « Des voituriers par terre et par eaux » (art. 1782-1786, I. IT, t. VIII), faisant double emploi avec les règles similaires existant dans le Code commercial (art 96 et s. ; 103-108) ; aussi a-t-on demandé, avec raison croyons-nous, leur radiation.

On ne trouve pas dans le Code civil français un

1 César Vivante, Un code unique des obligations, An. dr. commercial 1893-7, p. 1.

ensemble de règles se référant à une institution de droit commercial bien déterminé. Cela est d’autant plus intéressant à noter que les projets de Code civil existant sous la Révolution eomprenaient tout un titre’ se référant au « Contrat de change »?; ce n’est qu’à la suite de la demande expresse de la « Commission de la classification des lois », que ce titre fut enlevé. Quant aux raisons spéciales au Code civil français, qui expliquent l'absence de telles dispositions, elles sont multiples notons, en plus de la tradition, le faible développement des « meubles ». Il était donc normal de mettre à part toutes les dispositions qui s’y référaient.

194. Code civil allemand. — T’influence du droit romain * et l’existence d’un Code commercial spécial *, explique l’absence du Code civil allemand, des dispositions du droit commercial.

Nous tenons cependant à remarquer qu'on rencontre dans ce Code non seulement des dispositions particulières se référant au commerce ; on y trouve une conception toute nouvelle quant à la conclusion et au transfert des accords de volonté. On facilite cette conclusion par des institutions et des moyens plus appropriés.

L'influence du droit commercial se manifeste aussi dans les facilités accordées au transfert des créances constaté par titre au porteur ; si nous ajoutons celles exercées quant à l’individualité et à la forme des sociétés

1. « Dans le projet de code civil présenté à la Convention par Cambacérès en l’an II, un titre XI du livre III, comprenant 11 art. était consacré au change (V. rapport sur le Code civil fait au nom du Comité de législation par Cambacérès, t. XI du 1. IIT). Le même titre, mais bien plus développé et ne comprenant pas moins de 49 art., figurait dans le projet de Code civil, présenté au Conseil des Cinq-Cents par le même rapporteur... » Larnaude. L’unification législative entre la France et l’Italie, Bull. soc. légis. comp. 1930, p. 128.

2. Le tribunal de Lyon avait même emandé que les lois commerciales fassent partie du droit civil. V. Ray,0p. cit., p. 200.

3. V. quant à l’influence du droit romain sur la composition du Code civil allemand, Standinger, Kommentar, t. 1, qui constateque le B. G. B. «se préoccupe en principe de ces seules matières aui furent traitées dans le droit. des Pandectes. Tout le droit commercial, droit d'auteur... mis de côté »,p. 5; Bufnoir, Code civil allemand, Bull. soc. légis. comp., &. XVIII, p. 144.

4. Le Code de commerce allemand fut soumis à une refonte (10 mai 1897) qui entra en vigueur en même temp que le Code civil.

= 48Î — civiles, on comprendra tout le chemin parcouru.

Tout en excluant l’ensemble du droit commercial du Code civil, le législateur allemand en a subi une profonde influence :, Cela s'explique par le développement du commerce et de l’industrie, par la valeur toute nouvelle acquise aux meubles, par l'importance accordée aux accords de volonté. La nécessité de conclure au plus vite ces accords en a fait écarter l’ensemble des formalités surannées qu’on rencontre trop souvent dans le Code civil français ; tout en sauvegardant l'intérêt des tiers, on a facilité par là les accords de volonté.

195. Le Code des obligations suisses. — Il est la première législation civile contenant l’ensemble des dispositions de droit commercial ?. Cela est d’autant plus intéressant à noter que ce système, instauré en Suisse dès avant la rédaction définitive du Code civil allemand, « n’a pas présenté des inconvénients * ».

Facilitant et simplifiant la conclusion des affaires, écartant les discussions et les difficultés doctrinaires auxquelles donnait naissance l’existence d’un droit spécial, le nouveau système a été maintenu lors de révision du Code des obligations suisses et de l’unification du droit civil,

Il faut d’ailleurs ajouter que tout le monde était d'accord pour reconnaître la supériorité du nouveau régime. L’expérience que nous fournit la Suisse nous

1. « Plus dé la moitié des dis positions du H. G. B. ancien sur les actes de commerce en général et sur la vente (L. IV, t. I et 1) ont été dépouillés par le B. G. B. de leurs caractères spécifiques commerciaux et transportés dans le droit civil ». Code civil allemand, An. du Droit commercial, 1898, p. 147; v. op. cit., influence exercée par le B. G. B. sur le nouveau H. G. B.

2. L’art. 64 de la const. de 1874 étendait l'unification à toutes les matières de droit se rapportant au commerce etaux transactions mobilières (droit des obligations y compris le droit commercial et le droit de change).

3. Message du Conseil Fédéral à l’Assemblée Fédérale, concernant le projet de loi destiné à compléter le Projet du Code civil suisse (Droit dee obligations et titre final) du 3 mars 1905, p. 6; V. aussi Rossel, Manuel dn droit fédéral des obligations, 2° édit., 1905, qui constate que : « l’expériencs n’a pas été trop mauvaise et cette innovation semble définitivement acquise à notre législation suisse », p. 8. L'opinion du prof. Rossel nous paraît d’autant plus intéressante à noter, que l’auteur était un des partisans du main-. tien de législations spéciales en cette matière. V. op. cit., p. 7.

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paraît suffisante pour nous prononcer ; car, tout en écartant les règles spéciales aux commerçants, le Code civil suisse a réalisé l’unité du droit privé en matière d’obligation. Il y a lieu de se demander maintenant quelle a été l'influence exercée par le Code civil suisse sur les codifications qui ont suivi.

196. Code civil brésilien. — 11 maintient l’ancienne distinction du Code civil français et allemand ; cela s'explique par l'influence exercée par ces deux Codes au moment de sa rédaction ; cela s’explique surtout par le désir du législateur brésilien de tenir compte, dans son travail, de l’état économique du pays pour lequel il légiférait. La présence de règles de droit civil précises, de formation plus nette, nous semble nécessaire pour un pays nouveau au point de vue économique.

Nous tenons cependant à ajouter que le Code civil brésilien a subi l’influence des dernières transformations du droit privé par le drôit commercial. Aussi a-t-il consacré la personnalité des sociétés civiles et le transfert de la volonté unilatérale par titre au porteur (art. 1505- 1511) ; il réglemente, de plus, dans un grand nombre de dispositions (art. 1432-1475) les contrats d’assurances.

Il résulte, de ce qui vient d’être dit, que le Code civil brésilien, tout en n’unifiant pas la matière des obligations, a subi l’influence du droit commercial.

197. Avant-projet de Code civil tchécoslovaque. — On rencontre un système similaire dans ce nouveau projet : le législateur maintient la distinction entre le droit civil et lé droit commercial 1.

Il en est autrement en Russie soviétique. Le Code civil soviétique embrasse la matière commerciale, sauf le droit des effets de commerce ?.

1. V. Schumann, Théorie des obligations dans le Projet de Code civil ichécoslovaque, thèse Paris, 1927.

2. Il existe en cette matière une loi spéciale de 1922. V. quant à cette loi, Traité de Droit civil et commercial des Soviels Basile Eliachevitch, Nolde, etc., &. 2, 1930, p. 1491et s.

198. Il résulte de tout ce qui vient d’être dit que, excepté la Suisse et les pays où l'unité du droit privé semble avoir été artificiellement introduite, la séparation du droit civil et du droit commercial continue à subsister. Quelles sont les raisons profondes de cette distinction ? C’est ce que nous nous proposons de dire maintenant.

Un grand nombre d'arguments ont été invoqués à l’encontre de cette unité. On a soutenu, en effet, que les opérations commerciales présentant un caractère tout particulier exigent une célérité et une facilité de conclusion qu’on ne rencontre pas en matière civile ; de là, la nécessité pour le commerçant d’être muni d’un droit spécial qui facilite la formation de ses accords et en augmente le crédit.

On a relevé le rôle tout spécial de la coutume en matière de commerce, la mobilité plus grande du droit commercial et son aptitude à s’harmoniser avec les législations similaires étrangères.

Quelle que soit la valeur de ces arguments, ceux présentés par l’opinion adverse nous semblent péremptoires. Le développement de la vie exige de plus en plus de célérité dans l’accomplissement des actes juridiques, quelle que soit leur nature, fût-elle civile ou commerciale. ;

Le commerce ne se restreint plus à une classe déterminée de gens ; les actes de commerce se mêlent aujourd’hui continuellement aux actes purement civils ; bien plus, la plupart des actes civils peuvent, suivant les circonstances, acquérir une nature commerciale *.

La nécessité de protéger le crédit des individus appa-

1, César Vivante, Un code unique des Obligations. An. dr. commercial, 1893-7, p, 7; Charles Laurent, De la fusion du droit civil et du droit commercial, thèse Paris, 1903, p. 134-137; A. Wahl, préface au Traité de droit Commer .ial de C. Vivante, t. l, 1910; Albert Wahl, Précis de droit commercial, 1922, p. 3. V. aussi ex. cités p. 8; V. aussi quant au rôle de la coutume dans les deux droits, op. cit., p. 11, p. 17. Cette idée de l'unité des actes commerciaux et civils se trouve clairement exposée chez Freitas, dès 1967. V. Prof. Rodrigo Octavio, Le codification du droit civil au Brésil, Conférence tenue à la Faculté de Paris, le 26 mars 1830, Rev. trim. de droit civil, 1930, p. 745. V. aussi p. 746 et note 1 où l’auteur déclare que cette idée a été soutenue pour la première fois en 1847 par le prof. G. Montanelli, Introduction allo studio del Diritio commerciale positivo.

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raît tout autant en matière de droit civil qu’en matière de droit commercial ; nous avons vu, en effet, lorsque nous avons parlé du facteur économique dans un Code, que l'intérêt des tiers exige de plus en plus à être sauvegardé. C’est ce que certaines législations ont d’ailleurs compris en étendant le régime de la faillite au débiteur non-commerçant ?.

On ne perçoit dès lors plus la nécessité de maintenir une législation spéciale en faveur des commerçants, puisque les besoins du crédit et la célérité dans la conclusion des actes existent dans les deux cas.

Nous ne croyons pas non plus qu’on puisse établir dans lavenir une distinction entre les législations civiles et commerciales, au point de vue de leur mobilité. Quant à leur facilité d’unification, nous avons déjà dit que celle-ci est non seulement possible, mais même probable en matière de « droit d’affaires », sans distinguer si cette matière appartient au droit civil ou commercial.

Il faut, d’ailleurs, ajouter que la jurisprudence civile française emprunte de plus en plus certaines règles au droit commercial ; il en est ainsi notamment pour la reconnaissance de la personnalité juridique des sociétés civiles, pour le transfert des créances par la voie des titres au porteur, pour la responsabilité des associés ; il se produit ainsi un rapprochement insensible des deux droits et une transformation du droit civil sous l’influence du droit commercial?. . Lente

1. Ilenñ est ainsi notamment au Brésil où les lois relatives aux sociétés anonymes (du 4 sept. 1882 et 4 juin 1891), en matière de faillite (depuis la réforme de 1890), le décret n° 763, du 19 sept. 1890 en matière de procédure ont étendu les règles commerciales aux relations civiles. V. Prof. Rodrigo Octavio, op. cit, p. 748. C’est ce que demandait déjà César Viv:nte, op. cit, p. 8. Un régime unique existe d’ailleurs aussi en Angleterre en matière de faillite, depuis 1883. Quant à l'Allemagne ce n’est que la cessation de paiement qui donne lieu à la faillite; mais le législateur confère au juge de très larges pouvoirs pour lui permettre de décider s’il y a eu cessation de paiements. On se rapproche ainsi de plus en plus de la « missio in possessionem » du droit romain.

2. V. Lyon-Caen et Renault, Manuel de droit commercial, 1928, p. 4; v. aussi E. Thaller, De l'attraction exercée par le Code civil et par ses méthodes sur le droit commercial, extr. du Livre du Centenaire du Code civil, 1904, p. 3, 18; Charles Laurent, De la fusion du droit civil et du droit commercial, thèse Paris, 1908, p. 78 et s., p. 91, p. 125 note I.

Ce n’est pas seulement la jurisprudence qui, obéissant « à la loi d'imitation », rapproche les deux droits ; il en est de même de la doctrine qui a permis au droit civil d'emprunter ses cadres techniques au droit commercial. La règle commerciale acquiert ainsi en précision ce qu’elle perd en facilités d'évolution et de transformation !.

Les rapports d’interférences entre ces deux droits rendent lunification de plus en plus facile ; si on ajoute à cela que la « Partie générale » des Obligations s’applique, à défaut de dispositions spéciales, aux rapports de commerce, que le Code de commerce français ne contient qu’un seul article en matière de vente (art. 109, C. de comm.), que le régime de la faillite s'applique, en Allemagne, aux débiteurs civils et commerciaux, on comprendra facilement que « ces deux branches de notre droit privé se rapprochent et … se ressemblent de plus en plus ? ».

Nous croyons que le Code civil d'avenir devra unifier le droit en matière d’obligations. Certes, des règles spéciales aux commerçants subsisteront en certaines matières, telles que celles des livres de commerce ; mais ces dispositions toutes particulières ne doivent empêcher Punification de l’ensemble. La distinction qui subsiste aujourd’hui est une survivance historique qui n’a plus sa raison d’être. Aussi, la législation spéciale des différents pays collabore à l’œuvre de rapprochement de ces deux droits ; il se forme ainsi un droit souvent plus équitable et plus respectueux des droits des tiers. Nous terminons ainsi avec ce que nous avions à dire au sujet des règles de droit commercial dans le Code civil.

1. V. quant à l'influence au point de vue technique, du droit, civil sur le droit commercial, Thaller, op. cit., p. 4-5, p. 7-10, v. aussi /n/fluence du code civil en la matière de la vente, p. 1-2.

2. V. quant aux tendances de rapprochement de ces deux droits au Brésil, professeur Rodrigo Octavio, La codificat on du droit civil au Brésil, op. cit. p. 749-750; Charles Laurent, op. ctf.

D. —— Règles de droit pénal dans le Gode civil.

199. Cette étude semblerait, à première vue, ne présenter aucun intérêt ; en effet, à mesure que s’est développée la vie juridique et le rôle de l'Etat dans la société, le droit pénal s’est retiré du domaine du droit civil pour s’organiser à part dans des lois spéciales.

Ce qui a marqué cette séparation, c’est la distinction toujours plus nette de la notion de peine et de celle de réparation du délit ; alors qu’au début du droit la peine « règne souverainement…., se manifeste dans chaque partie du droit, pénétrant plus ou moins profondément toutes les relations juridiques », plus tard « son champ d'action. se rétrécit, la notion de peine s’épure... ? ».

Cela est certes vrai; le droit pénal est aujourd’hui distinct du droit civil, mais, — la séparation n’est pas accomplie depuis longtemps, — certaines peines entraînent encore des conséquences juridiques de droit civil. De plus, les Codes civils modernes créent souvent de véritables délits civils susceptibles de peines.

Nous examinerons tour à tour ces différentes affirmations ; après quoi, nous dirons quelques mots du droit de

légitime défense et de la justice privée dans le Code

200. La séparation du droit pénal et du droit civil est relativement moderne ; le droit romain a certes connu, à une époque de développement avancé?, l’existence d'actions reipercussoires à côté des actions pénales; mais nous ne trouvons nulle part, établie à Rome d’une façon générale, la distinction précise entre le droit civil et le droit pénal.

Elle apparaît dans l’ancien droit français dès le

1. Ihering, De la faute de droit privé, p. 68; v. aussi Raymond Henri,

Eïude sur les institutions civiles de la Suisse, 1885 p. 179. 2. Cela est déjà affirmé d’une façon précise dans les Institutions de

Gaius, IV, 6-9; v. aussi Justinien, IV, 6, 16-19, Inst. de actionibus,

xu° siècle !, mais n’est généralement admise qu’au xvIl‘, chez Domat. Cela s'explique facilement : elle ne pouvait s'établir définitivement que du jour où l'Etat a été suffisamment organisé pour réprimer les atteintes portées à l’ordre public ou privé. Elle suppose de plus une conscience juridique suffisamment avancée, pour que toute passion disparaisse dans la poursuite du droit ; aussi le « Allegemeine Landrecht für die Preusischen Staaten » comprend-il encore la totalité du droit civil et pénal du Royaume de Prusse,

201. Nonobstant la séparation aujourd’hui accomplie, certaines peines pénales entraînent encore des conséquences juridiques en droit civil. Sans nous arrêter à la « mort civile », aujourd’hui définitivement disparue de nos codes, qu’il nous suffise de rappeler leffet produit par les peines afflictives et infamantes en matière de divorce (art. 232), de tutelle (art. 443) et de déchéance paternelle ?.

La conséquence immédiate de la séparation du droit pénal et du droit civil est que le débiteur n’est tenu que dans le cas de préjudice et dans la mesure seulement où ce préjudice existe. Il en est tout autrement pour le cas de dol (art. 1151) où le législateur établit une. véritable peine civile ; il en est de même dans le cas de l’action paulienne (art. 1167) et du recel d’effets appartenant à une succession (art. 792; art. 801) “ Une tendance

1. V. notamment Lovysel, Insti ules coutumières, n° 832, cité d’après Ambroise Colin et H. Capitant, Cours élémentai'e de droit civil français, DÉRLID O M RTT En 3606:

2. V. notamment les nombreuses lois apparues en la matière, telles aue la loi du 24 juillet 1889 « sur la protection des enfants maltraités ou moralement abandonnés »; loi du 19 avril 1898 « sur la répression des violences, voies de fait, actes de cruauté, et attentats commis envers les enfants » 27 juin 1904, etc; V. surtout la loi du 17 juillet 1927.

SV Art MIA ‘

4. V. aussi sur les rapports du droit pénal et du droit civil, Ray, Essai sur la structure logique du Code civil français, 1926. Après nous avoir indiqué « un certain nombre » de dispositions pénales existant dans le Code civil français, l’auteur ajoute : « l’on peut remarquer Cue de telles dispositions viennent presque inévitablement s’adjoindre aux lois qui introduisent un droit nouveau » (p. 63); v. enfin nombreux exemples de dispositions de droit civil à caractère :pénal dans G. Rousset, op. cit., Revue tcriticue de légis. et de juris.,F1856, 1858.

semblable s'affirme encore dans d’autres codes que le Code civil français.

Aussi a-t-on critiqué cet empiétément du législateur civil dans le domaine du droit pénal, et a-t-on affirmé qu'il ne lui appartenait pas d’établir des peines et de considérer certains actes comme délits.

Quant à nous, nous ne croyons pas que cette tendance puisse déparer l’unité de l’œuvre ; cela au moins pour le cas où elles font partie de l’ensemble de dispositions qu’elles sont appelées à compléter. Tel est le cas pour l'hypothèse du recel ; nous croyons que, dans ce cas, l'intégralité même du code exige de traiter ces questions dans un même ensemble ; de plus, leur insertion dans le Code civil produit quelques effets spéciaux ?.

202. Nous tenons, avant de conclure, de dire quelques mots de la justice privée et de la légitime défense.

A première vue, la justice privée et la légitime défense sont des matières de droit pénal ; il appartient en effet au Code pénal d'établir les cas de répression par PEtat des atteintes portées à l’ordre public ou privé ; il lui appartient aussi de dire si ses pouvoirs peuvent, pour des considérations pratiques, être abandonnés à l’individu lui-même, et dans quelle mesure. Aussi paraît-il assez étrange, qu’à la suite du Code civil allemand , ces principes soient passés dans le C. O. S.# et dans le Code brésilien *.

Il nous semble cependant que ces institutions, tout en