Alfredo Colmo, op. cit., n° 68, p

multiples. On a vu quelquefois des « répétitions inutiles » dans la formulation en des endroits distincts, de certains principes généraux tels que celui de la liberté de la volonté des parties dans les contrats.

Il nous semble que cette affirmation, comprise d’une façon trop générale, n’est pas toujours conforme à la vérité. En effet, lorsque le législateur français, par exemple, formule le principe de « l’autonomie de la volonté », non seulement dans l’article 1134, mais aussi à propos de la vente (art. 1583), ou des conventions matrimoniales (art. 1387), il était obligé de le faire, sans nuire par là à l’unité de la pensée. On se trouvait, en effet, en cette matière, en présence de situations spéciales ; il fallait que le législateur intervienne pour dire si le principe de l’autonomie de la volonté allait l'emporter sur les dispositions impératives du contrat matrimonial, ou sur la sécurité nécessaire en matière de vente.

La « conséquence » même de la pensée du législateur lui imposait ces formulations spéciales pour les matières citées. Nous ne croyons pas que les différentes applications, distinctes et spéciales, d’un principe général, puissent être toutes prévues à propos de sa formulation ; cela ne serait même pas possible sans causer un véritable « déchirement » dans les institutions spéciales. Sans doute, la simplicité est nécessaire à une loi ; mais elle ne doit pas arriver à détruire sa compréhension. L'emploi des références et renvois n’est pas toujours possible, car il arrive à alourdir la pensée et la clarté de la loi.

Aussi, si nous croyons que l’unité de la loi est en fonction de sa clarté, du manque de répétitions inutiles, nous demandons qu’on n’interprète pas cette règle d’une façon trop générale. Les répétitions sont souvent nécessaires à la clarté même ; cela, pour les cas spéciaux et souvent distincts d'application.

Toute institution légale se compose d’un ensemble de notions formant un seul tout ; leur mélange inextricable est souvent le résultat de toute une tradition ; aussi

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le législateur ne pourrait pas ne pas formuler l’ensemble de ces règles et indiquer les applications spéciales des principes généraux, sans manquer à son devoir. Ce que seul il ne doit pas faire, c’est d'introduire dans ces dispositions spéciales, des « conceptions qui sont de trop », soit parce qu’elles sont la reproduction de règles évidentes par elles-mêmes, ou d’un principe général qui ne trouve pas dans l'institution une application ou une raison distincte, soit parce qu’il y a double emploi du texte législatif 1.

Le manque d'unité résulte aussi souvent de la réunion, en un même Code, d'institutions appartenant à des conceptions différentes ; cela arrive journellement sous la poussée de la pratique, par suite de la révision partielle et continue de nos lois?. Cette désharmonie peut quelquefois exister à l’origine même du Code ; il en est aïnsi dans les Codes civils fédéraux, où des tendances contraires s’entre-choquent $.

Une règle trop générale nous paraît ici une chose impossible ; tout est une question de cas. Nous l’avons déjà dit dans les chapitres précédents : une distinction précise des cadres étanches et idéals entre les différents droits et institutions juridiques nous paraît aujourd’hui encore quelque chose d’irréalisable “ ; le législateur doit formuler ces règles en:‘tenant compte de cet état.

Le meilleur moyen pour y arriver nous paraît être

1. Tels sont notamment les art. 74 et 165 relatifs à la célébration du

mariage.

2. Aussi a-t-on toujours reconnu que nos lois manquent « de synthèse, d'unité de système, d’homogénéité, d'ensemble, d'harmonie », discours

Savart, Débats Sénat sur le « Comité de législation », séance du 16 mars 1857, Annales parlementaires de Belgique, 1856-1857, p. 94; il en résulte souvent un manque « de proportions » qui est l’un des principaux défauts de l'unité de la pensée; v. The language of the law, by Urban A. Lavery, — Chief legislative draftsman, — The American Bar Association Journal, 1922 FD 270;

3. Une telle pluralité de conceptions se rencontre aussi quelquefois dans les Codes civils unitaires; faut-il encore rappeler pour nous en rendre compte, la double conception (de la représentation des créanciers entre eux et du partage de la créance) qui est à la base de la solidarité, dans le Code civil français ? Quant à la Suisse, v. Robert Guex, Le droil civil en Suisse, 1868- 1919, Livre du Cinquantenaire, t. I.

4. Nous avons souvent vu ces rapports d’interdépendance; aussi ne nous y arrêterons-nous pas à nouveau.

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celui qui consacrerait une partie générale dans le Code ou qui, suivant le plan du législateur suisse, placerait en tête des dispositions spéciales, les principes généraux. Dans les deux cas, il faut indiquer et énumérer d’une façon précise les règles générales ; cela facilitera par la suite les renvois et contribuera à la concision de la loi. Ce n’est qu’ainsi qu’on arrivera à assurer l'intégralité des dispositions légales. |

Le besoin de l’unité de la pensée du législateur s’affirme non seulement dans le Code lui-même, mais dans l’ensemble de ses dispositions légales. Elle s'obtient ici par la simplicité des prescriptions ; par le rapport logique existant entre elles ; enfin, par leur nature affirmative et directe.

La simplicité est la première qualité nécessaire des formules légales : elle facilite la clarté et la compréhension de la loi et rend possible l’unité de la pensée du législateur. Certes, le développement de la vie exige de plus en plus l'emploi des propositions complexes t ; mais l’art du législateur consiste justement à satisfaire ces besoins, tout en maintenant la simplicité de la loi ?.

Quant aux besoins du rapport logique, il s'explique par lui-même. Il s'obtient par le classement des exceptions et des règles subordonnées, à la suite des règles principales.

Ce.qui seul peut présenter plus de difficultés pour le législateur, c’est l'emploi habituel des propositions affirmatives et directes ; en effet, à côté des dispositions affirmatives, apparaissent souvent dans la loi des formes négatives ou restrictives ; à côté de la voie directe, celle

1. V. sur la nécessité du Code d’être complet : Raoul de la Grasserie, Les nrincipes socioloaiaues du droït, 1906, n. 424: Ambroise Colin, Gazelte du Palais, 18R6, jeudi 21 octobre IR86, n. 3, col. 3.

2NVMHierrann Weck TVoD: ep 27:

2, Le B. G. BR. distingue d’une facon nrécise les dispositions positives des règles négatives, — ou encore ce œue les auteurs annellent « la défense » et «le permis ». Pour la défense,la forme emnlovfe est « darf nicht », «kann nicht ». Le nombre des articles constituant fes « défenses » dans le Code civil allemand, est très grand: aussi, a-t-on vu ruelauefois dans « la prédilection pour la négation », un « défaut assez sénérel aui rend Ja compréhension de la loi assez difficile ». « La plupart de ces disr ositions gagne-

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par références ou par renvois. Nous essayerons de nous prononcer sur ces différentes difficultés dans les développements à suivre, tout en reconnaissant dès maintenant l’impossibilité de trouver une règle trop générale.

231. Cette deuxième condition, à laquelle doit satisfaire la pensée du législateur, exige la connaissance préalable à la rédaction, de toutes les difficultés pouvant apparaître ; aussi n’est-elle presque jamais complètement réalisée en pratique.

Nous tenons à relever ici, après d’autres, que l’absence d’intégralité ne résulte pas seulement du manque de développement de la pensée du législateur, mais aussi de son excès. Faut-il encore rappeler les nombreuses dispositions se référant à l’interprétation des contrats, que le Code civil français classe dans les articles 1156 et suivants. |

Cet excès résulte aussi quelquefois de la façon imprécise dont est rédigée la formule légale. L'intégralité de la pensée veut, en effet, que le législateur indique dans toute formule légale le but poursuivi et la sanction à suivre. Or, il arrive que le législateur ne soit pas sûr à l’avance de la réforme à intervenir : il se contente alors de laïsser la voie ouverte aux nouvelles modifications, en ajoutant à ses indications, la formule, etc... ; on comprend facilement les difficultés et discussions qui peuvent résulter par la suite.

IH faut ajouter immédiatement qu’un Code pèche surtout par le manque de certaines institutions juridiques ou par leur trop faible développement. Nous avons déjà trop insisté là-dessus pour y revenir ; aussi, nous contentons-nous de renvoyer au chapitre précédent.

raient en clarté dans leur forme affirmative. Le législateur semble avoir pensé, en posant de telles règles, non pas à la vie juridique mais à Ja contestation » (Hermann Weck, Die Sprache in Deutschen Rechi, 1913 p., 52) V. aussi même auteur p. 22.

1. Colmo, op. cit., n° 77, p. 179; v. un autre exemple d’excès, Picard, op. cit., p. XXXIX: on rencontre aussi ces excès dans les lois anglaises du siècle dernier où le législateur commence par énumérer des Cas particuliers qu’il accompagne « par une provision » : « pour les autres cas de même. genre », Boutmv, Psychologie politique du peuple anglais au XIN® siècle, 1901, p. 244.

232. Unité et intégralité sont les deux qualités nécessaires à la pensée du législateur. Mais cette pensée, comment s’exprime-t-elle ? Quelles sont es formes propres à la réaliser ? Existent-elles dans la loi seule ou même au dehors ? et, dans ce cas, doit-on aller la chercher dans les travaux préparatoires, exposés de motifs ? Quelle est la valeur de ces différents éléments ? Ont-ils la force obligatoire de la loi ? Telles sont les premières questions que nous essayerons de résoudre dans ce chapitre. Avant d’y arriver, une question préalable demande à être éclaircie : En quoi consiste cette pensée ? Est-elle une simple injonction du législateur et, dans ce cas, doit-elle conserver la forme appropriée, ou bien peut-elle s'exprimer sous forme de définitions ou de concepts théoriques ? Quel est le caractère de ces formules ? Général ou spécial ? Quels sont les avantages et les désavantages qui en résultent ? Et surtout, le législateur doit-il essayer de prévoir tous les cas concrets ou peut-il s'élever à des abstractions ? Enfin, quel est le ton de ces dispositions : doivent-elles être impératives ou supplétives ? Le législateur ne doit-il pas faire appel à d’autres moyens pour assurer l’évolution du droit ? Nous étudierons ainsi le rôle de la jurisprudence dans l’interprétation d’un Code et dans l'application de la loi.

Tel est l’objet de ce premier chapitre : I. Etudier la nature propre des préceptes légaux et les moyens par lesquels ils s'expriment. — II. Examiner le ton des formules et leurs caractères propres. — III. Enfin, dans une dernière section, établir le rôle de la jurisprudence. Nous avons placé à la fin de, notre chapitre cette dernière question, parce qu’elle est en rapports étroits avec la nature des préceptes légaux ; parce que, grâce à elle, ces préceptes peuvent se développer ; aussi, son pouvoir dépendra pour beaucoup de la solution que nous donnerons au sujet du caractère des formules.