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Il faut d’ailleurs ajouter que le législateur ne doit consacrer, en cette matière, que les règles entrées dans la pratique et l’usage commun des parties ; ce n’est qu’ainsi que celles-ci pourront obtenir la sécurité nécessaire.

Il nous semble que le législateur doit continuer à poser les règles impératives et supplétives, cela au moins pour les cas plus importants. Il facilite ainsi le travail de la pratique, tout en lui accordant une sécurité suffisante. Si cela est vrai, il faut cependant ajouter que tout excès en cette matière peut présenter de grands dangers.

Certes, c’est au législateur qu’il appartient d’indiquer le « permis » et le « prohibé » ; mais en augmentant les règles impératives, il diminue la sphère de liberté et d'action de l’individu. Or, nous l’avons souvent dit, on ne peut concevoir le droit sans l’action et sans la liberté individuelle qu’elle suppose. Cette restriction doit se faire par l'emploi de formules larges, souples et cependant suffisamment précises pour conférer aux parties la sécurité nécessaire. Faut-il des formules spéciales par leur ton et leur construction ? Nous le verrons bientôt dans l’étude que nous entreprendrons au sujet des différentes codifications.

Nous tenons à dire dès maintenant que des distinctions trop précises risquent de paraître insuffisantes ; la vie se modifie trop souvent pour pouvoir y être contenue ; de plus, où finit le système et où commence le cadre des conventions légales ? On voit les difficultés qui peuvent en résulter. Ce sont elles qui expliquent pour beaucoup les nombreuses discussions doctrinales qui existent lorsqu'il s’agit de préciser le domaine respectif des règles supplétives et des règles impératives.

Nous nous proposons maintenant d’étudier le ton des règles supplétives et impératives dans le Code civil français, Code civil allemand, Code civil suisse.

stipulation contraire est nulle » où « nonobstant toute clause contraire », est devenue comme l’«inévitable refrain de toutes les lois nouvelles»(p. 434); notamment en matière de travail, p. 435, note 1; v. aussi pour l’intervention du législateur par voie de règles impératives dans la matière des obligations du Code civil français, Gounot, op. cit., p. 387.

254. Code civil français. — La question de savoir si le Code civil français a consacré la distinction entre les règles ci-dessus donne lieu à de grandes difficultés. On :a soutenu en effet, pendant longtenps, en doctrine, que le législateur avait connu et appliqué la distinction ; aussi, pour savoir si on se trouvait en présence d’un texte supplétif ou impératif, il fallait tenir compte de la forme employée par le législateur.

Certains auteurs distinguaient même entre les lois prohibitives et impératives. Les premières se référaient toujours à des questions d’ordre public ; elles impliquaient « qu’un intérêt général et supérieur est en cause, comme c’est le cas pour les articles 144 & 217 ». Quant aux dispositions impératives, elles ne seraient d’ordre public que dans certains cas, « lorsque les textes, sous la forme > d’un commandant, contiennent une véritable prohibi- » tion », ainsi qu’on le voit dans les articles 991 et 1101 ; hors de là, elles ne seraient que comminatoires et les parties pourraient y déroger librement: ».

Cette ancienne théorie est aujourd’hui complètement abandonné ? ; rien ne prouve, en effet, dans l’étude des textes, que le législateur ait voulu l’appliquer d’une façon suivie, et établir une distinction entre les dispositions prohibitives et les règles impératives.

Quant à la division du Code entre les prescriptions supplétives et impératives, il y a dans les travaux préparatoires un texte très cité ® ; il prouve que le Conseil d'Etat avait demandé l'emploi « du futur » dans tous les textes appelés à ordonner ou à défendre. La raison indiquée est que les lois anciennes employaient en cette matière l’impératif. « Or, nous dit le rapport, en français le futur remplace l’impératif et convient par conséquent à la rédaction des lois qui sont faites pour ordonner ou

1. Charles Beudant, Trailé de droit civil français, Introduction, t.

p:28%eLis- 2. V. Bibliographie citée par Charles Beudant, op. cit., p. 130. 3. Andrieux, Rapport présenté à l’Assemblée générale de Rédaction,

Fenet, t. IV, p. 52.

pour défendre !, » « Quant aux autres textes, ajoute-t-il, on y emploiera le présent. »

Ce texte prouve d’une façon précise que la nécessité de l’emploi d’une formule spéciale pour les articles qui contenaient des ordres ou des défenses a été perçue par le législateur français. Nous ne croyons pas cependant qu’il ait essayé de l’appliquer d’une façon continue. Certes, l’article 6, C. C. déclare annulables toutes les conventions contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs ; mais les textes où le Code fait application de ce principe ne sont pas nombreux ?. De plus, si nous trouvons employé le futur d’une façon suivie dans la matière des donations et substitutions, — lorsque le Code se réfère aux formes et à la validité de ces actes, — il n’en est plus ainsi pour les articles 215 et suivants, sur les pouvoirs de la femme mariée, qui constituent incontestablement des règles impératives.

Il en résulte que nous ne trouvons pas dans le Code un système affirmé et appliqué d’une façon précise en cette matière ; l'emploi du futur pour les règles prohibi-’ tives en matière de donations s'explique sans doute par des raisons traditionnelles spéciales *.

Mais si cette distinction n’existe pas dans la forme, il n’en est pas de même quant au fond ; l’idée de dispositions impératives s’opposant aux prescriptions supplétives s'affirme dans le Code. En écrivant l’article 6 et ses applications d’une part, l’article 1134 d’autre part, le législateur civil a nécessairement voulu la consacrer Il ne l’a pas fait lui-même d’une façon précise et suivie, parce qu’il s’est rendu compte que la notion d’ordre public et de bonnes mœurs était une notion changeante, évoluant suivant l’appréciation du moment ; aussi, tout