V. notamment Endemann, op. cit., t. I, p

des parties : c’est le cas des différentes conventions ou actes juridiques existant dans la loi. La valeur des règles supplétives n’est plus dans le texte légal, mais dans la volonté présumée des parties. Sans nous arrêter à ces distinctions subtiles, nous tenons à relever seulement que le B. G. B. emploie des formules spéciales pour désigner la nature supplétive, — ou déclarative, — de ses règles! ; ces formules sont d’ailleurs suffisamment nombreuses, ce qui donne lieu, comme nous le verrons bientôt, à des difficultés ?.

La tendance d’indiquer la nature des dispositions par des formules spéciales apparaît aussi lorsqu'il s’agit de prescriptions impératives ; les auteurs allemands sont d'accord pour reconnaître que le terme employé dans ce cas est le verbe « muss », « kann »*; la force de ces termes indique la valeur absolue des dispositions. Celles-ci n’interviennent que pour des raisons d’ordre public, d’organisation et de protection juridiques ; l'atteinte portée à la liberté individuelle par le législateur présente, en effet, des dangers suffisants pour être admise trop facilement.

Tel est le système consacré par le législateur allemand en la matière qui nous occupe ; il admet la distinction entre les règles impératives et supplétives ; il l’exprime par des formules appropriées * ; le ton des règles impé-

1. V. quant aux formules employées pour indiquer les règles supplétives, Endemann, op. cit., p. 35 : l’auteur constate qu’il est très difficile de limiter d’une façon précise le domaine des règles supplétives des autres, v. p. 36; Cromé, op. cit., p. 66.

2. Pour exprimer de telles règles, le Code civil allemand n’emploie pas la forme impérative, mais la forme indicative, Hermann Weck, op. cit., p. 28.

3. Le Code civil allemand emploie le verbe « muss », « kann » pour indiquer la forme impérative, absolue de ses dispositions, le verbe « soll » pour la forme supplétive. Cette tendance se mañifeste dans le premier projet; aussi ne comprenons-nous pas qu’on ait pu affirmer que « le projet s’abstient régulièrement de désigner expressément le caractère des règles juridiques (impératives, supplétives) en laissant ce soin à l'interprétation ». On admet néanmoins qu’il en est autrement pour le cas où « l’équivocité ou l’importance d’un cas demandent une précision », Motive zu dum Entwurfe eines B. G. B. fur das Deuische Reich, Band 1, Allgemeiner Theil, 1888, Verlag fon J. Guttentag, p. 17.

4. V. quant à la forme habituellement employée pour désigner les règles supplétives, Saleilles, La déclaration de volonté, 1901, p. 199.

ratives marque souvent leur caractère absolu.

Une étude plus approfondie suffit à nous prouver que ce système est peu précis et donne souvent lieu à des contradictions. Le manque de précision résulte du grand nombre de formules employées par le législateur ; le B. G. B., a-t-on déclaré avec raison, « n’est pas sorti d’un véritable conglomérat de moyens d'expressions techniques et n’est pas parvenu à une expression claire au sujet des dispositions supplétives et impératives !, Aussi les auteurs ne sont-ils pas toujours d’accord au sujet des limites à établir entre les règles supplétives et les autres. L'expérience faite par le législateur allemand prouve suffisamment que le législateur ne peut établir d’une façon précise, par le moyen du ton employé, la distinction entre les règles supplétives et les autres. Il faut, et il suffit, croyons-nous, qu’il se contente de poser des règles suffisamment larges pour défendre les atteintes portées à l’ordre public dans le sens le plus général.

Quant aux cas particuliers où le législateur veut édicter une règle impérative, il faut qu’il le dise d’une façon expresse, et cela, non seulement par le ton employé, mais par la rédaction même de sa formule. L’emploi d’un terme spécial, tel que le fait le B. G. B., peut présenter des dangers en cas de lacunes ; il donne alors lieu à des discussions.

256. Code civil suisse. — Le législateur suisse s’est rendu compte de l’impossibilité qu’il y avait à marquer une distinction entre les règles impératives et les autres « par le choix entre diverses formules plus où moins synonimiques, par exemple entre le verbe auxiliaire « doit » et le verbe au futur? » ; aussi y renonce-t-il expressément dans son « Exposé de motifs ». La raison invoquée par lui nous paraît des plus plausibles : « il ne serait guère avantageux que le législateur enlevât, sur

1. Kohler, Technik der Gesetzgebung, Archiv für die Civilistische

Praxis, 1896, p. 368.