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lateur primitif de la puissance de généralisation. Le pouvoir de comprendre et de déduire ce qu’il y a de commun dans la multitude des situations concrètes, suppose un esprit juridique plus développé, plus habitué à l’abstraction.

259. Cet esprit apparaît nécessairement à une certaine étape de la vie juridique ; en effet, la loi ne peut étendre son domaine d'application que par le pouvoir qu’elle a de généraliser certaines situations de fait'; mais en les généralisant, elle risque de devenir incompréhensible, de perdre son caractère populaire et pratique.

Il y a là une véritable contradiction que nous nous proposons de résoudre par la suite. Nous constatons pour le moment que la coutume se forme à propos de situations de fait ; elle les cristallise et les sanctionne. La loi commence par compléter, par perfectionner la coutume, puis, elle synthétise et tend à l’abstraction. Il faut cependant rappeler immédiatement que cette tendance est contrecarrée par des tendances et des besoins contraires qui en empêchent le développement. Tel est le processus suivi par le développement de la vie juridique. Ce qui a facilité cette tendance à l’abstraction dans la loi,-ce qui la même souvent créée, c’est la façon d’agir des jurisconsultes romains. Esprits analytiques autant que synthétiques, ils ont imprimé à la science du droit romain d’abord, puis à celle du monde entier, leur façon de concevoir et de travailler dans le droit?. C’est un fait commun de rappeler que plus cette influence s’est exercée dans les diverses législations, plus affirmé apparaît le caractère abstrait et synthétique de celles-ci ; il en est ainsi notamment en Allemagne où l'influence de la pratique journalière semble avoir été complètement

1. V. sur les avantages de l’abstraction dans l’évolution de la loi, Korkounov, op. cit., p. 196; P. Regnaud, L'origine des idées, p. 247.

2. Aussi la matière des obligations des Codes civils modernes, qui a une origine romaine, « constitue une partie presque essentiellement théorique et abstraite » (Saleilles, Communication sur la théorie générale du Code civil allemand, Bull. Soc. lég. comp., t. XVIII, 1888, p. 166).

exclue du droit comnun germanique ; aussi, le caractère abstrait du B. G. B. a-t-il été souvent relevé.

En s'imposant dans la loi, cet esprit peut présenter de grands dangers. L’abstraction, la synthèse, sont des formes logiques de l’esprit ; elles se comprennent dans la science du droit des interprètes parce qu’elles permettent l’établissement de théories nouvelles et relient ainsi les faits nouveaux au droit ancien. Les changements incessants qui y interviennent, et le caractère nécessairement pratique de ces théories rend ici illusoire la crainte de catégories trop étanches et essentiellement distinctes de la vie.

Il m'en est plus ainsi dans la loi : l'esprit abstrait est ici toujours insuffisant ; il rend la loi incompréhensible et arrive à détruire son caractère pratique qui en est la raison même. C’est ce que nous nous proposons de démontrer maintenant.

260. L’insuffisance de l’abstraction dans la loi a été depuis toujours relevée. En effet, quelle que soit la facilité de généraliser de notre esprit, on peut toujours concevoir des cadres plus larges que ceux qu’il établit.

Cette insuffisance apparaît encore à un autre point de vue. Nous ayons vu, en effet, que l’abstraction consiste, pour le législateur, de partir de situations concrètes pour en déduire, par les moyens de l’analyse et de la synthèse, ce qu’elles ont de commun. Or, quelque grand que soit le matériel dont il dispose, le législateur ne pourra prévoir, pour chaque cas, les situations innombrables, touiours nouvelles de la vie ; il ne pourra trouver une formule qui soit suffisamment large pour couvrir toutes les situations concrètes similaires.

Il résulte de ce qui vient d’être dit que, quel que soit le pouvoir d’abstraction du législateur, il n’est jamais sûr de pouvoir comprendre sous ses formules la totalité des situations concrètes de la vie ; sa compréhensibilité a des limites. On ne peut en effet établir, en matière de sciences sociales, une formule mathématique s’appli-

quant nécessairement à toutes les situations de fait venant à se produire ; la mobilité des actions humaines rend de telles prévisions impossibles.

Même abstraite, la loi n’arrive pas à étendre démesurément son domaine d’application ; son pouvoir de définir est certes beaucoup plus large que celui de la norme concrète, mais elle n’arrive pas toujours à recouvrir tous les cas homogènes auxquels elle se réfère. En effet, à côté des points communs, ceux-ci présentent souvent de nombreuses dissemblances. La mobilité de la vie rend très difficile, sinon impossible, l'apparition de cas multiples, complètement homogènes.

261. Ce qui caractérise la forme abstraite, ce qui motive son exclusion des Codes, c’est l’incompréhension des notions auxquelles elle s'applique. Nous verrons, lorsque nous parlerons du langage, la supériorité du langage populaire au point de vue de sa compréhension. Or, nous l'avons souvent dit : pour pouvoir s'appliquer, une loi doit être facilement comprise par tous ceux qu’elle est appelée à régir. Cela seul lui permet de subsister pendant longtemps, tout en conservant une valeur suffisante.

On comprend qu’il en soit tout autrement pour les notions abstraites, théoriques ; les termes scientifiques qu’elles emploient sont incompréhensibles au vulgaire et souvent même à la pratique judiciaire’. Faites par et pour les juristes, de telles lois n'arrivent pas à dépasser ce cercle restreint, Quelle que soit leur valeur logique, elles ne s'imposent pas à la pratique ; il en résulte une profonde incertitude pour la vie juridique, puisque personne ne connaît suffisamment son droit à l'avance et la facon de le sanctionner. Appliquées d’une facon continue et suivie, elles peuvent conduire à une époque semblable aux temps anciens où la connaissance de la loi était réservée à une classe limitée, privilégiée, de gens.

1. « La compréhension des préceptes légaux est en rapport inverse avec leur caractère abstrait », Planck, Zur Kritik des Entwurfes eines B. G. B. für das Deutsche Reich, Archiv für die Civilistische Praxis, (75889 p.495

Aussi comprend-on les dangers qui peuvent en résulter lorsque ce caractère abstrait s'affirme en matière de codification civile ; loin de conduire à l’unité politique et juridique entre les différentes parties d’une même nation, un tel Code pousse à leur dissociation.

Il faut ajouter immédiatement que la précision de telles formules n’est pas toujours acquise ; elle apparaît souvent incomplète au législateur lui-même.

On rencontre, en effet, souvent à la suite des notions trop abstraites, un grand nombre de cas particuliers cités par le législateur sous forme d'exemples. Le législateur fixe ainsi lui-même les principaux cas d'application auxquels il veut étendre sa règle. Ce moyen d'interprétation législative aide surtout à la pratique, mais il prouve, chez le législateur, la conscience de l’imprécision de la règle qu’il pose ou de son manque de compréhension.

Tel est ce que nous avions à dire au sujet de l'absence de compréhension qui caractérise la règle abstraite.

262. Nous tenons à rappeler ce que nous avons déjà dit au sujet du domaine d’application respectif de la loi et de la doctrine : la loi doit se contenter de poser les règles sous leur forme concrète, telle que les lui fournit la pratique de la vie! ; il appartiendra ensuite à la science juridique d’essayer d’en déduire ce qu’elles ont de commun, afin d’en établir l’unité, et d’en faciliter la révision.

Il y a certes de nombreux rapports d’interférence entre ces deux formes de la vie juridique ; elles ne doivent cependant pas se confondre. La loi est avant tout essentiellement pratique ; elle doit conserver les rapports avec la vie qu’elle est appelée à diriger et à sanctionner ; elle ne pourra le faire que si elle conserve sa forme concrète née de la vie et appelée à la régir.

Certes, la multiplicité des faits est souvent telle que

1. V. même sens, Saleilles, Des modifications à apporter aux droits et pouvoirs de la femme mariée, quant aux biens et au produit du travail et de l’industrie, Bull. Soc. Et. lég., séance du 20 mars 1902, p. 148; Saleilles, Ann. de lég. étr, 1896, 1 X XVI; p.151:

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la loi ne peut essayer de les comprendre tous ; le législateur doit, pour ce cas, faire appel à la généralisation, dans des proportions plus où moins grandes. Mais, même alors, il doit conserver à ses formules leur caractère concret.

Cela est possible, car nous l’avons dit nous-même, le caractère concret de la loi n'implique pas nécessairement des cas particuliers, la norme concrète peut être en, effet plus ou moins générale. Cela est utile, car les normes abstraites absolues rompent tous les rapports entre la loi et la vie et détruisent le caractère pratique de la législation, qui est sa raison même.

Nous avons vu dans nos développements précédents l'importance successive des caractères concrets et abstraits de la loi, les avantages et les inconvénients qui en résultaient. Nous avons conclu avec la nécessité pour le législateur d’écarter de son code les formes abstraites qui sont souvent insuffisantes, imprécises et détruisent le caractère pratique de la loi.

En présence de l'impossibilité qu’il y avait pour le Code de contenir dans ses formules la totalité des situations de fait, nous avons déclaré qu’il lui suffisait de formuler les cas concrets les plus importants ; il devait le faire dans des formules suffisamment générales pour en élargir le domaine d’application. La sécurité et la facilité d'application ne seront certes pas aussi grandes que si la loi contenait des solutions concrètes précises pour tous les cas ; mais cela paraît, aujourd’hui, avec la mobilité de la vie, complètement impossible.

Avant d’aller plus loin, nous nous proposons d’étudier le caractère abstrait et concret des formules dans le Code civil français, Code civil allemand, Code civil suisse. Il ne nous restera, par la suite, que de tirer quelques conséquences pour notre conclusion.

263. Code civil français. —-- Le Code civil français, avons-nous souvent dit, est le résultat de tout un travail accompli pendant longemps et auquel a pris part la doc-

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trine du xvis et du xvirr siècle ; praticiens avertis autant que doctrinaires, ils devaient assurer le maintien, dans la rédaction du Code civil, d’un caractère profondément concret. RE

L'influence de l'esprit analytique et synthétique romain n’a certes pas cessé de se manifester complètement dans le Code ; il y apparaît, en plus d’un article, en matière d’obligations. Nous avons déjà cité de. nombreux exemples, lorsque nous avons étudié la nature des dispositions légales ; aussi, nous contenterons-nous d’y renvoyer. Mais quel que soit le nombre de ces dispositions,'et tout en reconnaissant que la matière des obligations dans le Code civil français présente souvent un caractère théorique et abstrait, il faut ajouter que le nombre des formules abstraites est moins grand en cette matière qu’il ne l’est dans le B. G. B. par exemple.

Le législateur français ne consacre pas, en effet, un grand nombre de notions morales que nous retrouverons par la suite. Il en est ainsi notamment du principe de l’enrichissement injuste ; on ne trouve nulle part, dans le Code civil français, une formule générale semblable à celle du B. G. B. et du Code civil suisse. Le caractère d’une telle formule ne peut être qu’abstrait. Il en est de même pour les formules se référant à l’abus de droit et pour d’autres notions semblables.

Cela dit, il importe d'ajouter que le caractère nettement concret apparaît partout dans le Code ; les rédacteurs ont compris le danger qu’il y avait à introduire dans une œuvre législative des principes généraux : ; aussi les ont-ils exclu systématiquement, en limitant le Code à

1, Portalis, Discours dé préséntation du Code eivil, p. 99: v. Ob- Servations du Tribunal de Lyon, Fenet, t. IV, p. 36. Quant à la suppréssion du livre préliminaire abstrait introduit dans Île projet définitif de Code civil et sur son Importance, Saleilles, Le Code civil et La méthode historique, Livre du Centenaire, t. 1, p. 102; Leroy, La lot, Essai sur la théorie de l'autorité dans la démocratie, 1908, p.34ets., p. 65 ets, La question de savoir si le Code civil français ne devait pas contenir une partie générale, s’est posée lors des études de révision entreprises par la Société d'Etudes législatives. On y répondit presque à l’umanimité, pat la négative, en affitmant que cette partie ne pouvait contenir que des règles doctrinales. V. Saleilles, Comotés rendus des travaux dé la ire sous-commission, Bull, Sôcr Et: lég:, 1005; p.249.

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l'examen d’un grand nombre de cas concrets’. En effet, le législateur français « s’attarde à ne trancher que des problèmes très limités, qui lui sont proposés par leurs côtés les plus concrets, d’après les suggestions de la vie des affaires, et … il se garde, avec excès parfois, d'aménager des théories générales, de poser des principes abstraits ? ». Il a laissé, par là, la voie ouverte aux constructions doctrinales et a facilité la survie du Code.

Quels que soient les avantages qui résultent d’un tel système, on l’a critiqué quelquefois à cause de son imprécision et du manque de sécurité qu’il entraîne. Quant à nous, nous croyons que le procédé employé présente le grand avantage de ne pas séparer la loi de la vie, de garantir à tous lä sécurité suffisante dans l’existence de leurs droits. On assurait ainsi au Code toute l’autorité nécessaire pour s'imposer à la pratique et pour renforcer l’unité politique et juridique. En accordant à ses solutions concrètes un caractère général, le législateur français a élargi pour beaucoup son domaine d'application.

Quant à l’imprécision qu’on invoque et qui semble résulter du large pouvoir accordé à la science juridique, nous verrons, dans nos développements qui suivront, que la tendance moderne du droit est dans ce sens ; nous dirons, à cette occasion, ce qu’il faut en penser. Nous tenons cependant à déclarer, dès maintenant, que cette imprécision est de beaucoup inférieure à celle qui résulte de la non-compréhension de la loi.

264. Code civil allemand. — Le Code civil allemand présente un caractère nettement opposé à celui du Code

1. Souvent même au lieu de définir par une formule abstraite, il le fait par énumération d'exemples; tel est le cas des « immeubles par desti-

nation ». Une telle formule est insuffisante comme nous le verrons par la suite,

2. Gény, Méthodes d'interprétation, t. 1, 1919, p. 104; v. même sens, Saleilles, Les accidents du travdil et la responsabilité civile. Essai d'une théo-

rie objective de la responsabilité objective, 1897, p. 47; Raoul de la Grasserie, Les principes sociologiques du droit, 1906, p. 424.

3, V, cependant Gény, Méthodes d'interprétation, t. 1, 1919, p, 836,

civil français ; alors que le premier écarte systématiquement les notions générales de principe et limite son domaine aux cas concrets, le second contient une partie générale, distincte de ses divisions spéciales. De plus, il essaye de prévoir le maximum de situations juridiques, par un ensemble de formulés générales ayant un caractère nettement abstrait. Ce caractère résulte aussi quelquefois des définitions dont nous avons déjà parlé et qui se trouvent placées dans le Code. &

Quant aux raisons profondes qui expliquent ce caractère abstrait et souvent théorique, elles résultent de linfluence décisive exercée par le droit romain, lors de la rédaction du B. G. B. ; cela apparaît clairement à l’examen des deux projets qui l’ont précédé :.

On sait déjà que cette influence s’est surtout mani- Ffestée lors dé la rédaction du premier projet ; aussi le caractère abstrait de celui-ci emporte de beaucoup sur le second. On connaît les nombreuses critiques qu’il suscita ?, Nonobstant ces critiques et les influences de la pratique qui se manifestèrent dans le second projet, ce caractère n’a pas disparu du Code ; il est cependant fortement atténué.

Ce caractère provient, d’abord, de la présence dans le B. G. B. d’une partie générale contenant l’ensemble des dispositions applicables dans les parties spéciales du Code. Nous en avons déjà souvent parlé, aussi/n’y insisterons-nous pas à nouveau. Nous ne pouvons cependant pas ne pas relever que la tendance de séparer les principes de leurs applications, de réunir dans ces formules un

1. Cette facon de rédiger les lois était habituelle en Allemagne. V. notamment Wendt, op. cit., qui constate que « le législateur allemand s’est habitué depuis des siècles, à poser non des règles juridiques mais des règles doctrinales, c’est-à-dire qu'il donne à ses dispositions la forme d’explications dogmatiques et de définitions théoriques » (p. 29).

2. Il procédait surtout par formules abstraites et négligeait « les détails » (Saleilles, Communication sur la théorie générale du Code civil allemand, Bull. Soc. lég. comp., t. XVIIT, 1888, p. 166); v. aussi Gierke, Der Entwurf eines B. G. B., 1889; Bähr, Entwurf eines B. G. B. für das Deutsche Reich, Erste Lesung, Krilische Vierteljahreschrift, 30, Neue Folge 11, 1888, p. 556; Saleilles, Ann. de lég. étr., 1606, t. XXVT, p. 151; de plus il contenait un grand nombre de dispositions doctrinales se référant aux pouvoirs de l’interprétation et de l’analogie, qui ont disparues par la suite. V. Saleilles, La déclaration de volonté, 1901, p. 195.

ensemble de cas, imprime au Code un caractère théorisque, nettement abstrait *. Qu'il nous suffise, pour nous en rendre compte, de rappeler la matière « des actes Juridiques », de « la déclaration de volonté... »

En dehors même de cette partie générale, le caractère abstrait du Code résulte de la présence, dans ses divisions spéciales, de formules « enveloppantes » et dans les conséquences que le législateur en tire lui-même.

Quant aux atténuations du caractère abstrait du Code, elles s’affirment sous la forme des nombreuses solutions de fait qu’on y rencontre. C’est ce que nous nous proposons de voir maintenant.

On a souvent relevé la tendance du Code civil allemand de vouloir comprendre, dans des articles de principe, la totalité des situations particulières qui existent sur un point donné?. C’est par ces formules générales, s'étendant à un nombre très grand de solutions particulières, que le Code civil allemand se distingue du A. L. R. ; elles apparaissent tant en matière d’obligations, que de famille et de biens. Il en résulte un ensemble abstrait pour le Code.

Nous avons vu quels sont les désavantages d’un tel système : le principal consiste dans l’incompréhensibilité de la loi. Aussi, le législateur allemand essaye-t-il d’éclaircir quelquefois le sens de ses règles, par la voie des exemples qu’il place à la suite de celles-ci. On a souvent critiqué une telle façon de procéder, en soutenant la nécessité pour les dispositions légales d’être de règle pure ; quelle que soit la vérité de cette affirmation, il nous semble cependant nécessaire d'employer ce

1. J1 nous paraît intéressant de rappeler que ce caractère n’est pas celui voulu par les rédacteurs du Code civil allemand. Saleilles nous rappelle, en effet, dans son {Introduction au Code civil allemand, t. 1, 1904, p. 9, que lors de la rédaction du ?° Projet, il fut entendu « que la Partie géntrale se composerait non pas comme on pouvait le croire à priori, de règles abstraites et de définitions juridiques, mais de dispositions concrètes ayant trait à la réglementation de certaines matières juridiques qui ne pouvaient trouver aucune place adéquate dans la partie spéciale ».

2. V. cependant Gény, La technique législative, op. cit., p. 1034, 1035.

3. V. ex. cités par Zitelmann, Die kunst der Geselzgebung, 1904, p. 29.

Le non

moyen pour les dispositions trop abstraites, présentant un caractère absolu *.

En dehors de cette façon de rédiger les règles abstraites, le législateur allemand en emploie encore d’autres. On a quelquefois indiqué ? le procédé qui consiste à n’établir ces formules que pour une situation concrète, « puis, seulement, les étendre par une phrase de conclusion à tous les cas similaires ». On a noté, à cette occasion, un grand nombre de formules établies en matière « d'achat » et étendues ensuite à des opérations semblables ; « la notion générale abstraite consiste ici dans cette extension .

Un'tel procédé nous semble nettement contraire aux principes de l’unité de la pensée dont nous avons parlé au commencement de ce chapitre ; il peut présenter de grandes difficultés pour la pratique, en cas de lacunes existant dans l’extension de la formule.

Ce sont ces mêmes considérations qui nous font écarter du Code, comme dangereuse, la tendance du législateur allemand de déduire du principe qu’il pose ses principales applications.

Quant aux tendances concrètes qu’on rencontre dans Je Code, elles résultent des définitions que le législateur place dans son Code et qui sont destinées à formuler le sens concret et précis. de certaines expresssions employées par lui ; elles s’expriment dans les essais faits par lui, d’étudier de nombreuses situations juridiques sous leurs différentes formes extérieures ‘*. Nous reviendrons là-dessus, lorsque nous étudierons le caractère casuistique du Code ; nous tenions simplement à marquer ici les tendances contraires qu’on y rencontre souvent.

Loin de croire qu’on arrive par là à une plus grande précision dans le texte légal, nous estimons, au contraire,

1. V. aussi même sens Planck, Zur kritik des Entwurfes eines B. G. B. für das Deutsche Reich, op. cit., p. 423.