C. — Spécial ou général

267. Nous avons placé cette étude à la suite de celle sur les caractères concret et abstrait de la loi, pour une double raison : la forme concrète de la loi peut être, suivant les circonstances, plus ou moins spéciale ; il fallait donc commencer par elle ; de plus, le pouvoir qui appartient à la jurisprudence d’aider au développement du texte légal résulte souvent de la formule générale de nos Codes. Or, nous avons consacré au rôle de la jurisprudence toute une section, que nous avons placée à la fin de notre chapitre. La nécessité de maintenir la continuité dans notre exposé nous l’ont fait précéder par nos développements sur le caractère général de la loi.

Quant au plan à suivre dans cette sous-section, il sera le même que celui de plus haut. Nous examinerons successivement limportance du caractère spécial et

1. V. Saleilles, Individualisation de la peine, Introduction, p. 5: Cény, Méthodes d'interprétation, t. 11, 1919, p. 329.

général, dans la rédaction du texte légal, les avantages et inconvénients qui en résultent, la façon dont ils s’expriment dans les différents Codes. Il ne nous restera ensuite que de tirer quelques conséquences pour notre conclusion.

La matière que nous abordons maintenant dépend, plus que toute autre, des circonstances de fait et des idées existant dans le pays pour lequel on légifère ; c’est d’eux que dépendra, en effet, la question de savoir si le législateur fera emploi dans son Code, pour un point donné, d’une série de dispositions non reliées entre elles, ou bien si, partant de situations particulières, il cherchera à s’élever à des règles plus générales. Or ces circonstances sont —— comme nous le verrons bientôt -— en fonction du développement juridique plus ou moins avancé du pays, de la matière à réglementer, enfin du rôle attribué au juge dans l’évolution de la loi. On perçoit donc, dès maintenant, que nous n’arriverons pas dans notre conclusion à des règles trop précises, mais plutôt à des directives à suivre pour le. législateur d'avenir.

268. La question de savoir si la forme de la loi doit être particulière ou générale ne s’est posée qu’à une époque assez avancée du développement juridique ; on a ici encore relevé avec raison ! que la loi a commencé par être particulière avant de devenir générale.

L'histoire législative du droit romain nous offre, tout le long de son évolution, un grand nombre de lois se référant à des cas d’espèces : il en est ainsi non seulement pour les Douze tables, mais même pour la loi Aquilia, qui ne sanctionne la responsabilité fautive que dans des cas déterminés. Il en est de même pour le Code Justinien où nous trouvons beaucoup de cas d’espèces. La loi romaine est donc la loi « du particulier ».

1. Meynial, La déclaration de volonté, op. cit., p. 547; Gény, La notion de droit positif au xix® siècle, Rev. intern. de l’Enseign., t. XXXI, 1901. L'auteur constate que la loi a « débuté en tranchant des questions spéciales et limitées » (p. 16).

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Parallèlement à ce travail législatif, nous voyons se développer, dans le droit des jurisconsultes romains, un grand nombre de principes généraux, qui forment encore aujourd'hui la base de nos Codes modernes. Il en est ainsi notamment du principe de la liberté des conventions de l’article 1134, qui est déjà définitivement formé dans les textes romains :. Si cela est vrai, il faut cependant ajouter que, tout en atteignant dans un grand nombre de cas à des règles générales, les travaux des jurisconsultes romains de la fin de la République se référaient aussi et surtout à des cas particuliers ; leurs travaux, en effet, constituaient des consultations sur des cas d’espèces. Ils contenaient, cependant, à la suite de ces cas, la règle générale posée.

Néanmoins, un grand nombre de règles n’ont reçu leur développement définitif que dans l’ancien droit français ; qu’il nous suffise de rappeler, pour nous en rendre pleinement compte, le cas de la règle de la responsabilité fautive, qui ne reçut son caractère général qu’à la veille de la rédaction du Code civil.

Ce processus se comprend facilement ; on a, en effet, cru pendant longtemps que la sécurité dans le droit exigeait que le législateur réglemente le maximum de cas particuliers possibles ; il assurerait ainsi l'application presque automatique de la règle et écarterait l'arbitraire du juge.

269. Nous avons déjà dit— nous le verrons bientôt d’une façon plus approfondie, — qu’un tel principe ne peut plus être soutenu aujourd’hui ; il faut néanmoins reconnaître qu’il assure plus de précision dans la loi que les règles générales à contours larges. Aussi, le principe de la sécurité qui dominait dans la loi exigeait l’emploi de ces règles.

C’est, de plus, un besoin même de notre esprit d’ana-

1. V. notamment les passages de Labéon (D. 50. 16 de V. S., 19, Ulp. l.11 ad ed.), (D. 18, 1 de C:E.,.80, 3; Labeo l 5. post. tatlavolepitomi): Cours de Pandectes professé à la Faculté de Paris en l’an 1925-1(26 par notre ancien distingué maître, M. P. Collinet. .

lyse de commencer par poser des règles particulières, pour s'élever ensuite à des dispositions générales. Il s'explique par le risque encouru, lors de l’établissement de ces dernières. En effet, la règle générale doit être suffisamment large pour pouvoir s'appliquer, non seulement aux cas connus, mais surtout aux cas nouveaux venant à apparaître par la suite ; pour pouvoir y arriver, le législateur doit commencer par connaître, d’une façon précise, la nature de linstitution qu’il est appelé à réglementer.

Aussi, les institutions nouvelles sont consacrées d’abord dans des cas particuliers, avant de l'être d’une façon générale. Aujourd’hui, lorsque les anciens cadres de la loi paraissent insuffisants, lorsque de nouvelles règles générales sont souvent appelées à les remplacer, nous voyons le même processus s’accomplir. On a souvent. noté que, en dehors de ce qu’on appelle le droit commun, apparaissent un grand nombre de lois particulières ; elles sont appelées à réglementer des cas d’espèces sans aucune liaison entre eux. Le législateur tend ainsi à de nouvelles expérimentations, qui lui permettront par la suite de s’élever à des règles générales ; c’est le cas de la législation « sociale », qui a été d’abord consacrée dans des lois particulières, avant de lêtre d’une façon générale ; c’est la nouvelle responsabilitérisque, ce sont enfin les nouvelles formes de la propriété.

Dans tous ces cas, le législateur doit commencer par tâter le terrain ; en posant ces règles dans des cas spéciaux, il perçoit facilement les besoins satisfaits, les difficultés et réactions rencontrées par elles... il ne passera à la règle générale que lorsqu'il sera sûr qu’elle recouvrira un grand nombre de situations nouvelles et qu’elle ne sera pas en désaccord avec l’activité normale de la vie juridique.

Cela dit, nous nous proposons d’étudier l'importance du caractère spécial et général dans la rédaction du texte légal.

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270. Spécial. — Nous avons déjà vu que le caractère spécial de la loi consistait en ce que, en rédigeant son texte, le législateur se référait à une série de cas distincts, limitativement déterminés ; il procède ainsi non seulement pour déterminer ses règles, mais pour en établir les effets. Chaque cas spécial suppose alors une règle particulière.

Il importe de distinguer, dès 1e commencement, entre le caractère spécial dela loi et ce qui constitue son développement abusif, le caractère casuistique. Une loi peut être spéciale, sans avoir un caractère casuistique : celuici suppose en effet non seulement que le législateur réglemente chaque cas spécial dans une norme appropriée ; il exige qu’il examine chaque situation spéciale sous toutes ses formes extérieures, qu’il établisse un « réseau de règles » rendant impossible toute situation nouvelle non prévue par lui. De plus, le caractère spécial de la loi se réfère à des faits non susceptibles de généralisation ; la casuistique, elle, peut s’appliquer à toutes les règles de la loi quelque général que soit leur but.

Or, si nous admettons que le législateur fasse intervenir dans son Code un nombre de règles particulières !, il en est tout autrement lorsqu” il procède par la voie casuistique. En effet, quel que soit le nombre de cas et de formes extérieures prévus, il lui sera impossible d'arrêter l’évolution du droit ; la mobilité de la vie juridique fait apparaître à chaque instant des formes nouvelles. Aussi, quelle que soit la précision du texte, il n’arrive jamais à les prévoir toutes ?. Il ne confère pas dès lors une sécurité suffisante à la pratique, tout en alourdissant le sens et la clarté du texte ; il détruit par là le

1. V. même sens Courtnay Ilbert, The mechanics of law making, 1901,

Fi 2, C'est ce que constatait aussi M. le Professeur Perreau. Le rôle de l'habitude dans la formation du droit privé, Rev. trim., 1911. Lorsqu il disait : «Les lois spéciales. ne s’adaptent pas en un jour au milieu qu'elles doivent régir », aussi « faut-il se garder soigneusement de formules trop larges, multiplier les exceptions, se “restreindre d° abord à des cas déterminés » (p. 230).