V. Gény, Science et technique, t. III, 1923, p

divorce établies par le législateur dans les articles 229- 231 ; dans les deux cas, la pratique de la vie a montré l'insuffisance des formules spéciales à arrêter son évolution * et le besoin pour le législateur de les remplacer par des formules plus larges, plus souples. C’est ce qu'ont fait, d’ailleurs, les Codes modernes qui ont suivi.

Il résulte de nos développements précédents que le besoin pour le législateur de se limiter à poser des règles générales a été nettement perçu par les rédacteurs du Code, cela au moins pour les matières autres que celle des biens où le besoin de la sécurité l’emporte sur toutes autres considérations.

L’impossibilité de tout prévoir, de tout décider, est un fait nettement perçu par lui; c’est ce qui explique le caractère général du Code civil français, sa nature peu précise et souple. Lorsqu'il a essayé de s’en départir, il a été dépassé par la vie.

On a souvent critiqué ce système en affirmant son infériorité sur certains autres qui devaient suivre ; il comprend des lacunes et ne satisfait pas aux principes de l'intégralité de la pensée dans la loi?. Il y a certes beaucoup de vrai dans cette affirmation ; il ne faut cependant pas oublier que c’est grâce à son caractère général, essentiellement pratique, que le Code civil fran- -çais a pu survivre tout un siècle,

277. Code civil allemand. — Le B. G. B. présente quant à la rédaction de ses formules, un caractère com-

1. Aussi, s’est-on demandé quelquefois, s’il ne fallait pas remplacer la formule de l’art. 231 et énumérer dans la loi d’une façon limitative «leseas qui paraîtraient devoir être retenus comme motifs suffisants de rupture » On a répondu avec raison que la chose était impossible car « Les hypothèses dans lesquelles il peut y avoir lieu à divorce sont si nombreuses et variées. » (Aïbert Tissier, Rapport sur la question de l'extension des causes du divorce, Bull. Soc. Et. lég., 1906, p. 131).

2. Il en est ainsi notamment pour la matière de la tutelle, — dont l’insuffisance manifeste a été souvent relevée; v. E. Bartin, Les droits et pourvoirs du père comme administrateur légal, Bull. Soc. Et. lég., 1906, p. 292; v. aussi quant à l'insuffisance de l’inaliénabilité de la dot, Ambroise Colin, Gazette du Palais, 1886, 21 octobre 1886, p. 3, col. 3; Ambroise Colin, Rapport sur «les questions relatives à la protection et à la tutelle des enfants naturels », Bull. Soc. Et. lég., 1903, p. 29; Raoul de la Grasserie, op. cit, p. XIX.

plètement distinct du Code civil français. Il résulte du désir de tout prévoir de tout limiter. Aussi offre-t-il souvent un ensemble casuistique ; il se rapproche par là du ASTRA

Il s’en distingue cependant, par le grand nombre de règles générales, souvent abstraites, qu’il contient. Aussi, alors que le A. L. R.-avait plus de 19.000 articles, le B. G. B. en contient un nombre relativement beaucoup plus restreint.

Nous étudierons successivement le caractère casuistique et général dans le B. G. B.

Le système casuistique résulte, chez le législateur allemand, du désir, souvent manifesté, de lier le juge par un ensemble de dispositions? présentant le caractère de véritables formules mathématiques. Aussi, a-t-on souvent relevé non seulement de nombreuses dispositions existant en matière de famille et de biens, mais encore celles que le législateur consacre à la responsabilité fautive”:

Nous avons dit, en effet, dans nos précédents développements, que le législateur allemand remplace la formule générale de l’article 1382 par un grand nombre de dispositions, qui s’enchevêtrent et essayent de prévoir l'ensemble des cas où cette responsabilité peut donner lieu à une action“ Quelle que soit la valeur d’un tel système, à d’autres points de vue, il faut reconnaître qu’il est inférieur à la formule large, souple, de l’article 1382. On ne peut concevoir, en effet, que le législateur puisse prévoir à l’avance l’ensemble des faits susceptibles de donner naissance à responsabilité ; même si cela était possible au moment de la rédaction du Code,

1. Bähr, Entwurf eines B. G. B., op. cit., t. 1, p. 556; cette tendance se manifeste aussi dans les lois postérieures au Code civil. V. Behrend, cp. cit., p. 143.

2. Kobhler, op. cit., Rheinische zeitschrift, 1913. L'auteur constate cette tendance et ajoute qu’appliquée « à la charge de la preuve » elle « s’est prouvée tout à fait inapplicable » (p. 2).

3. I1 en est de même en matière de présentation d’une chose; le système employé par le législateur allemand est nettement casuisti ue, v. art. SOPMELNS

4, V. Gény, La technique législative, op. cit., 1030.

des faits nouveaux rendraient, par la suite, ce système insuffisant.

S'il en est ainsi pour la matière de la responsabilité, il en est tout autrement pour celle de la famille et des biens. Nous avons vu déjà les nombreuses dispositions qui s’y réfèrent ; aussi n’y reviendrons-nous pas. Nous tenons simplement à déclarer que ce système nous paraît supérieur au système similaire français, en ce qu’il assure une meilleure protection des tiers et l’exécution des obligations des parties.

A côté de ces dispositions spéciales, destinées à assurer la sécurité aux parties contractantes, ce qui domine dans le Code ce sont les règles à caractère général.

L'expérience faite à la suite de la rédaction du À. L. R. avait suffisamment démontré l'impossibilité pour le législateur de prévoir la totalité des besoins de la vie dans des formules spéciales. Aussi, le législateur allemand remplace-t-il un grand nombre de ces dispositions par des formules à caractère général ; il essaye, à l’aide de ces formules, de réglementer la plupart des situations juridiques venant à s’accomplir. Il faut ajouter aussi que ce qui l’aide pour beaucoup dans cette tâche, c’est la large part qu’il abandonne aux juges. Elle s'affirme dans les nombreux articles du Code, tels que les articles 138, 026/1041/2113:157., 16025815 "etc: ete.

Il nous paraît intéressant de noter que, dans la plupart de ces articles, le caractère moral domine. C’est lui qui insuffle aux cadres souvent abstraits du Code une vie nouvelle et qui oblige de donner aux juges de larges pouvoirs leur permettant d’individualiser la règle, suivant les cas. Il en est ainsi notamment en matière d’abus de droit’, d’usure, de dommages-intérêts ?, de la protec-

1. « L’équité et la bonne foi sont des principes qui dominent l’ordre juridique; de plus en plus ce principe est sorti victorieux des règles rigides des temps nlus anciens » (jus strictum).. », Crome, System des B. G. B., t. I, p. 67. V. aussi note 14, p. 67, nombreux articles inspirés par la bonne foi; V. aussi, Behrend, op. cit. pe £2.

2. V. Justus Wilhelm Hedemann, op. cil., qui dCelare : « ainsi s’introduit dans le grand nombre de paragraphes relatifs aux dommages-int(rêts, la disposition élastique que chaque violation immorale oblige à rparation. Ce qui est immoral, le législateur ne le dit pas, il laisse la question ouverte,

Angelesco 40

Cf dr TE 6:25 7€

tion des ouvriers et matière d'obligations.

De plus, comme le facteur moral ne se restreint pas au droit des affaires, mais pénètre la matière du transfert de la propriété ou de la constitution du droit réel, de l'évaluation des dommages-intérêts, nous voyons les formules larges, générales du B. G. B. voisiner avec les règles spéciales. Tel est le cas des articles 674, 675, 697, 715, 720, etc. ; le juge reçoit dans ces dispositions de larges pouvoirs d'appréciation comparables à ceux existant en matière de droit d’affaires 1.

Il en est souvent de même en matière de droit de famille ; qu’il nous suffise de rappeler les nombreux textes permettant aux juges d'intervenir pour protéger l’enfance/ ou encore le système que le législateur consacre aux causes du divorce. S’opposant ici encore au Code civil français, qui essaye de limiter les cas de dissolution du mariage, le législateur allemand consacre à côté des causes absolues, des causes relatives du divorce ; il permet au juge, dans ces dernières (art.1568), de tenir compte des circonstances concrètes de la vie.

Il résulte de ce qui vient d’être dit que le législateur allemand, tout en faisant une large part aux dispositions spéciales du Code, contient un grand nombre de règles générales. L'élément moral qui domine a élargi pour beaucoup les pouvoirs du juge ; nous le verrons d’une facon plus approfondie dans la section suivante. Ces, pouvoirs résultent soit de la rédaction de la formule, soit de clauses appropriées accordant aux juges le droit d'appliquer les dispositions légales « suivant les circonstances ». Quoiqu'il le domine, ce système n’est pas le seul dans le Code. Souvent encore, le juge se trouve lié par la casuistique des espèces ou par la rédaction même de la formule. Le caractère général y apparaît encore trop

11 a laissé sur Gé point sa fonétion d'éducateur aûu jugé ». 1] importe de noter que le benéficium competehtiae, qui accorde au juge allemand de Jarges pouvoirs de modifications de la clause péhale, n’a été introduit que dans le second'projet. V. Hartmann, Der Zivilyésetz-Entwurf, das Aequitatsprincip und die Richterstellung, op. cit., p. 3£0.