V. Gény, La technique législative, op. cüt., p

2. V. quant aux points de rapprochement entre le Code civil français et le Code civil suisse, Saleilles, Le Code civil et La méthode historique, Livre du Centenaire, t. I, p. 114; Gény, La technique législative, Livre du Centenaire, t. II, p. 1009-1010; Gény, Méthodes d'interprétation, t. IT, p. 323, v. surtout bibliographie citée sur cette page; V., quant aux avantages et inconvénients qui résultent d'un tel système : Gény, L’Institution des biens réservés dans l’Avant-projet du Code civil suisse de 1900, Bull. Soc. Et. lég., 1901-1902, p. 311-312; Lucien Brune, op. cit., qui, après avoir rappelé la nature générale, élastique, des formules du Code civil suisse et les pouvoirs qui en résultent pour le juge, ajoute : «il a cherché à ce que la décision fû toujours appropriée à l'espèce et il se trouve qu’en laissant plus de libertét au juge dans l’application de la loi, loin de favoriser l’arbitraire, il l’aide à rester fidèle à l’esprit de la loi et facilite la formation d’une jurisprudence plus stable et plus cohérente » (p. 64),

samment souple pour pouvoir évoluer avec la vie *.

I1 le fait en introduisant dans la rédaction de ses formules les « soupapes d’équité » dont nous avons déjà parlé? ; grâce à elles, le texte légal gagne en équité ce qu’il perd en précision.

Le législateur assure ainsi à la loi une possibilité de renouvellement continu. Cela est non seulement possible, mais même utile pour les matières autres que celles qui sont destinées à fixer les bases de notre droit civil.

Pour ces dernières, que nous avons placées sous le titre de règles constructives du Code, la nécessité d’une réglementation précise, spéciale, Pemporte sur le besoin de l’adaptabilité à la vie. Ce qui importe avant tout dans ces cas, c’est le besoin d’assurer la sécurité suffisante à la vie juridiqu®. Aussi, les règles qui s’y réfèrent doiventelles être suffisamment précises, tout en évitant une casuistique abusive ; elles empêchent ainsi de trop rapides changements, Lorsqu’elles ne conviennent pas à

1. V. même sens, Projet de Code des obligations et contrats, Rapport sur le projet d’un Code des obligations et contrats commun à la France et à l’[talie, p. 39; Raoul de la Grasserie, Les principes sociologiques du droit, 1906, p. 424, qui constate que l’école moderne demande deconférer un caractère large, élastique aux formules de la loi, afin-de leur permettre d'évoluer avec les besoins de la vie. L’auteur s'élève contre cette façon de voir par crainte d’arbitraire; Justus Wilhelm Hedemann, op. cit. L'auteur s'élève contre la casuistique du Code civil prussien de 1794. I1 déclare qu'aucune législation du monde ne peut avoir prêt pour tout, un article, car «la vie produit de plus en plus d'intérêts nouveaux, et se moque de la casuistique de la loi ». Aussi. l’auteur demande-t-il que la loi contienne le plus possible de règles élastiques, p. 316; v. aussi pour l’Angleterre Earl of Halsbury, The laws of England, 1907, t. I. Répondant à tous ceux qui demandent un Code suffisamment complet pour résoudre toutes les difficultés de la vie, l’auteur déclare : « la moindre connaissance de la variété infinie des multiples incidents de la vie humaine nous prouve qu’un tel Code idéal est une impossibilité et que tout ce que l’on péut faire, c’est d'établir certains principes. d’une manière toute générale » (p. CCVII); Ibert, Legislalive methods and forms, 1901, Oxford. L’auteur demande que la loi ne contienne que des règles générales, et ajoute : « The more it descends into details, the more likely it is to commit blunders, to hamper action and to cramp development » (p. 125); Leroy, L'éducation du magistrat, Rev. de Paris, mai 1905, p. 552; Zitelmann, Die kunst der Gesetzgebung, 1904, p. 34; Hartmann, Der Zivilgeseiz-Eniwurf, das Aequitäisprincip und die Richterstellung, op. cit. p. 322; Colmo, op. cit., n° 86; Alvarez, op. cit., p. 209 et s.; Van der Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique, 1907, p. 7-8; même sens, p. 38.

2. Hartmann, op. cil., p. 347; G. Del Vecchio, Sur les principes généraux du droit, Revue crit., 1926, y voit des « organes respiratoires de la législation » (p. 245);‘on emploie souvent en droit allemand un grand nombre de termes différents pour désigner .ces formules élastiques : tels sont les termes « Kauschuk-paragrafen », ou encore « Ventilbegriffe », cités par Gény Science et technique, t. III, p. 465, note 1. x

Gad

la société pour laquelle elles ont été créées, elles doivent être modifiées, par le législateur seul, suivant les nouveaux besoins. Elles se réfèrent à l’organisation de la famille, de la propriété, aux droits de la personne, etc...

Pour ces cas, les notions d’équité, de bonne foi, sont bien trop peu précises ; aussi, doivent-elles faire place à des formules plus limitées, plus restreintes, tout en étant elles-mêmes sujettes à évolution...

Nous ne voulons certes pas soutenir par là que l’élément moral doit être complètement banni de ces matières ; nous avons relevé nous-même, dans nos développements précédents, comment la notion d’obligation naturelle trouvait de nombreuses applications dans les formules de nos Codes, se référant à la famille, comment les dispositions appelées à réglementer son bon fonctionnement conféraient souvent de larges pouvoirs au juge. Ce que seul nous prétendons, c’est que les règles légales appelées à fixer les contours de la famille et de la propriété, des droits individuels, soient suffisamment précises pour conférer toute sécurité à la vie juridique.

Nous avons vu quelle a été la réglementation suivie en ces matières par les différentes codifications étudiées ; toutes leur consacrent des règles spéciales, plus ou moins précises.

Aussi, ne pouvons-nous admettre ici encore le système suivi par le législateur soviétique. Tout en consacrant un grand nombre de règles spéciales aux transformations nouvelles intervenues, il accorde de « véritables blancsseings » à la jurisprudence. Cela tant par ses lacunes que par les règles générales qu’il contient.

Elles n’apparaissent pas seulement en matière d’affaires ou de bon fonctionnement de la famille, maïs dans la constitution même de celle-ci et dans les matières consacrées au droit individuel et au transfert de la propriété. Il suffit de rappeler, pour nous en rendre compte, l’article 1 C. c., l’article 246 qui étend les règles de la tutelle à la curatelle des prodigues « sous réserve des modifications nécessaires », ou encore l’article 435 qui s°

réfère au certificat d’héritier et abandonne au juge les conditions de sa validité. On comprend les dangers qui puissent résulter de telles dispositions, le manque de sécurité qui en provient. On ne perçoit plus bien la raison de la loi, puisqu’elle-abandonne au juge la fixation même de ses règles constitutives.

280. Il serait sans doute très intéressant de voir comment, dans les pays non codifiés, tels que l’Angleterre, on assiste à une évolution semblable, quoique plus rapide, et qui consiste à tranformer les règles spéciales de la loi en normes de plus en plus générales et larges ?, quelles ont été les influences exercées par les cours d'équité dans cette transformation. Nous ne le ferons cependant pas, car cela nous conduirait trop loin.

Il importe seulement de rappeler comment dans tous les pays, — codifiés ou non, — la règle générale à contours larges acquiert de plus en plus d'importance ; elle constitue souvent un véritable standard juridique destiné à diriger le juge dans sa tâche ? ; sa souplesse lui per-

1. Ilbert, op. cit, constatait au commencement du siècle, cre la loi anglaise se réduisait seulement « à quelques règles générales de principe en reléguant les détails soit dans les annexes, soit dans des arrêtés et règlements » (p.124). L'évolution accomplie ici est des plus importantes;ilsuffit pour nous en rendre compte, de rappeler la « Notice » d'Alex. Ribot à la Société de Législation comparée, sur « le dernier Congrès des Associations des Sciences sociales en Angleterre ». Ribot y rapporte que : « M. Joseph Brown, avocat et conseil de la Reine, président de la Section des Juristes au Congrès de Norwick, déclare que : «le grand défaut de tous nos Codes, et en particulier du Code Napoléon, c’est d’être trop concis, de ne renfermer qu’un trop petit nombre d'articles et de ne pas donner la solution de toutes les difficultés. » Après avoir fait une étude sur tous les titres du Code civil français, Joseph Brown arrivait à la conclusion que nos Codes ne servent à rien et «seraient inintelligibles sans la masse des arrêts qui les éclairent et les complètent... Un Code en droit anglais pour servir à quelque chose, devrait avoir au moins dix fois l'étendue du Code français » (Bull. Soc. lég. comp., 1874, p. 365-366). Les modifications dans la rédaction du texte légal dont nous parle Ilbert, semblent s'être accomplies aux toutes dernières années du xrx° siècle. Nous trouvons, en effet, en 1896, dans un article d’un très distingué professeur allemand J. Kohler, l'indication cue la technique législative anglaise est « très détaillée, plus descriptive que significative », qu’ «elle désigne les détails par des exemples » (Kohler, Tecknik der Gesetzgebung, op. cit., p. 347); quant à la façon dont procède le législateur anglais dans la rédaction de ses formules, elle consiste à poser la règle pour des cas spéciaux, puis l’étendre par une formule générale à « tous les Cas du même genre », V. Boutmy, Psychologie politique du peuple anglais au XIX® siècle, 1901, p. 244. Cette façon de généraliser, que nous avons rencontrée d’ailleursaussi quelquefois dans le Code civil allemand et suisse présente souvent des inconvénients ; aussi doit-elle être shanconnée.

2. La règle légale se rapproche du standard par sa nature flexible, élastique, servant de directive au juge et créant certaines normes com-

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met de recouvrir le maximum de situations juridiques possibles. Elle doit cependant conserver sa nature concrète pour pouvoir s’y adapter.

Nous avons vu que la règle générale n’est pas toujours suffisante ; elle n’accorde pas la sécurité nécessaire à la vie. Aussi, aux moments troubles ou à ceux de grandes transformations juridiques, la législation spéciale voisine souvent avec les: dispositions générales. Il en est ainsi notamment aujourd’hui où les tendances de la spécification de la loi s’affirment en même temps que celles dont nous venons de parler.

C’est ce qui explique la difficulté d'établir, en cette matière, des règles propres à cadres trop étanches. Tout est souvent une question de circonstances. Celles-ci sont en fonction des deux principes qui régissent toute technique législative et dont nous avons si souvent parlé, de l’état de développement juridique des pays où elles interviennent et surtout « du donné » qu'elles sont appelées à exprimer. Nous terminons ainsi avec notre deuxième section de ce chapitre.

281. Nous avons étudié dans une première partie l’importance des dispositions impératives et supplétives dans la loi ; nous avons vu le ton employé dans ces catégories de règles par les différentes codifications et la nécessité qu’il y avait à écarter toute distinction quant à leur forme. La classification elle-même des règles en supplétives et impératives nous paraît utile comme correspondant à la nature des dispositions de la loi ; aussi avonsnous exigé son maintien.

Puis nous avons passé à l’étude du caractère abstrait et concret de la loi. La forme concrète apparaît, avonsmunes pour l’aider dans l'appréciation des faits contraires. V. Sanhourvy, Les restrictions contractuelles à la liberté individuelle de travail dans la jurisprudence anglaise. Contribution à l'étude comparative de la règle de droit et du standard juridique, thèse Lyon, 1925, qui y voit un procédé suptrieur du droit apparaissant à un moment avancé de son déveleppement. ( ette idée a été co rhattue par Hauriou, Police judiciaire et fondement du droit, Rev. trim., 1926, p. 269 et suiv.; v. aussi Marcel State, Le standard juridique,

thèse Paris, 1983, 54 et s.; Lambert, Préface aux Espèces choisies de ÉNCAD Lan LOC ADR D MENNIIRIEXTIEX"

nous vu, la première dans le texte ; elle lui maintient son caractère pratique tout en en augmentant l’intelligibilité. Nous avons vu cependant que la tendance de l'esprit juridique est de partir du concret vers Pabstrait ; ce dernier élargit le domaine d’application de la loi, mais en même temps il en diminue la compréhension. Aussi, avons-nous vu dans quelle mesure il doit être admis et quelle en est l’insuffisance.

Nous avons ensuite examiné le caractère spécial et général de la loi, la nécessité de leur intervention, les avantages et inconvénients qui en résultent. Nous avons vu, à cette occasion, que la tendance qui domine aujourd’hui est celle d’une législation plus générale, plus souple et par là même plus équitable :. Elle assure l’adaptabilité de la loi, mais en diminue la sécurité. Aussi, à côté de cette tendance en apparaissent d’autres, souvent contradictoires. C’est ce qui explique l'impossibilité de fixer des règles propres trop précises en cette matière. Tout dépend des circonstances nombreuses de la vie et des règles de fond auxquelles celles de forme sont subordonnées.

En présence de l'insuffisance de la technique législative moderne pour les nombreux cas et situations distinctes de la vie, nous avons vu la nécessité de l’intervention du juge et prévu le développement de plus en plus grand de son rôle. C’est ce que nous nous PrOPOSRES d'étudier dans la section suivante.

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du texte légal.

282. Nous avons vu dans la section précédente l’insuffisance du texte légal à résoudre par lui-même l’ensemble des situations juridiques ; quelle que soit son étendue, il n’arrive jamais à les prévoir expressément toutes.

1. V. cependant en sens contraire, Mornet, Du rôle et des pouvoirs de la jurisprudence en matière civile, thèse, Paris, 1904, p. £4.

Aussi acquiert-il de plus en plus un caractère général, élastique, qui lui permet d'évoluer avec les besoins ressentis. Les formules de la loi perdent dès lors leur nature précise pour devenir des règles générales, des standards juridiques appelés à diriger la vie. Or, dans l’accomplissement de cette mission, elles ont besoin d’un organe spécialement éduqué pour assurer leur bonne application ; c’est là l’objet propre de la jurisprudence qui collabore ainsi à la réalisation du droit.

Cette fonction d'application du texte légal, la jurisprudence l’exerce depuis toujours ; on comprend cependant facilement qu’à mesure que l'insuffisance technique de la loi apparaît plus manifeste, le rôle du juge acquiert de plus en plus d’importance. Il ne se contente plus d'appliquer la loi ; il collabore avec elle et apparaît de plus en plus comme arbitre dans les rapports des parties. C’est de sa culture, de son honnêteté, que dépend souvent la sécurité et la bonne réalisation de la loi. C’est ce qui nous a fait lui consacrer une section spéciale à la fin de ce chapitre. /

Nous y étudierons successivement, le rôle du juge, la crainte de l'arbitraire, enfin la façon d’y pourvoir. Nous finirons par une étude sur la mission qui lui est accordée dans différentes codifications. Nous ne le ferons d’ailleurs que d’une façon tout à fait générale et dans la mesure seulement où cela nous paraîtra nécessaire pour compléter nos développements passés.

Le rôle du juge dans l'application et la création du droit existe depuis toujours ; ce qui seul a varié c’est l'importance qui lui a été successivement accordée dans les différentes étapes du développement juridique.

283. On connaît déjà trop bien pour que nous y insistions, l’importance de la mission exercée par le préteur dans la formation du droit romain ; grâce aux différentes clauses « d'équité » insérées dans les formules, qu'il accordait aux parties, il a créé à côté de l’ancien droit un droit nouveau, plus juste, plus équitable. IT à assuré son développement et son application à des situa-