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tions nouvelles tout autres que celles pour lesquelles il avait été créé. Il a ainsi développé un ensemble d’institutions civiles et a surtout fourni l'exemple à la science juridique, de l'importance des formules générales, élastiques dans le droit :.

Cela dit, si nous passons à l’époque moderne, nous voyons qu’on a cru, pendant longtemps, que le rôle de la jurisprudence était purement mécanique. La volonté du législateur était l'unique source de la loi ; la mission du juge se réduisait soit à l’application immédiate de cette volonté, — si elle résultait des textes ou travaux préparatoires, — soit alors à la recherche par des moyens logiques appropriés.

Il ne nous appartient pas de nous appesantir là-dessus; ce qui seul importe, c’est que cette conception du rôle mécanique et réduit du juge, qui remonte assez loin ?, a été soutenue pendant presque tout le xIx° siècle, dans la doctrine des pays ‘codifiés. Elle s’explique par la crainte de l’arbitraire, par la croyance à la suffisance des Codes, enfin par des raisons spéciales à certains pays, tels que l'Allemagne.

Nous commencerons par la dernière raison comme étant spéciale à l’Allemagne. Nous savons déjà que le A. L.R. avait essayé de limiter, par un ensemble de formules casuistiques, le rôle du juge à lapplication littérale de la loi. Bien plus, dans le cas même où des lacunes existaient dans le texte légal, le juge n’acquérait pas la liberté de déduire par des procédés logiques la pensée du législateur. Les situations non réglées par le Code devaient être résolues par voie d’arrêtés du Ministre de la justice’. Si nous ajoutons les restrictions

1. Saleilles, La réforme de l’enseignement en droit, Revue intern. de l'Enseign., 1904, t. I, p. 322; Gény, Méthodes d'interprétation, t. II, p. 75- 76; Lucien Brun, le rôle du juge en droit civil, thèse Paris, 1920, p. 59.

2. V. Paul Duez, De l'indépendance des autorités législatives et des autorilés réglementaires dans la fixation des règles de droit, thèse Lille, 1914, p. 61; Courtnay llbert, op.cit., p. 152, qui la relève chez Pentham, Codification; v. aussi pour le droit civil allemand Kohler, op. cit. Rheinische Zeitschrift, 1913, p. 43 qui fait remonter cette conception à l’époque de Frédéric.

3. V. Hartmann, Der Zivilgesetzentourf, das Aequitätsprincip und die Richterstellunq, op. cit., p. 402; voir aussi J. Kohler, op. cit. Rheinische Zeïtschrift 1913, p. 43.

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résultant du Code de procédure quant à la rigidité de la preuve, on comprendra facilement la conception existant encore à la fin du siècle en Allemagne et qui s'affirme souvent dans le B. G. B.

Quant à la crainte de l’arbitraire et à la croyance de la suffisance du Code, elles ne sont que la suite nécessaire du besoin de sécurité auquel les nouvelles codifications semblaient satisfaire. On ne pouvait dès lors accorder à la jurisprudence liberté entière dans l’interprétation de la loi, sans craindre la diversité dans le texte légal et la disparition de la sécurité nécessaire *.

Le respect dont fut entourée l'apparition du Code civil français, et qui s’explique, pour partie au moins, par le caractère profondément national et populaire de cette œuvre, faisait croire à sa perfection et à la possibilité pour lui de résoudre l’ensemble des difficultés se présentant dans la vie ?.

Elles s'expliquent enfin par la conception étroite qu’on se faisait de la codification et par la non-compréhension suffisante du caractère évolutionniste, sociologique du droit.

Telles étaient les principales raisons qui nous paraissent expliquer la tendance manifestée durant tout le xix° siècle, de lier le juge aux textes légaux *.

On comprend facilement qu’un tel système parut bientôt insuffisant ; nos Codes modernes contiennent en effet surtout des dispositions concrètes. Elles se réfèrent à des conditions particulières de la réalité ; leur domaine

1. V. critique de cette idée par Hartmann, Der Zivilgeseltzenimur/f, das Aequitäts princip und die Richterstellung, op. cil., p. 321.

2. Cette tendance de résoudre toutes les difficultés par le moyen de textes légaux, se rencontre encore aujourd’hui en matière de législation sptciale. V. Baudouin, Gazette des Tribunaux des 4 et 5 décembre 1911, p. 969, col. 1; Gény, La notion de droit positif au XIX® siècle, Rev. inlern. de l'Enseign., t. XLI, 1201, p. 19, 29-30; Glasson, Les sources du croit, A propos du livre de Gény, Méthodes d'interprétation Comptes rendus ce L'Ac. ces Sc. mor. et pol., 19001, p. 426-497; HA. Capitant, Les trans crmations du Droit civil francais depuis cinquante ans, Livre du Centenaire de la Société de législation comparée, t. I, 1523, p. 32; V. aussi p. 642 note 2.

3. V. aussi Kautsky, Parlementarisme el socialisme, p. 95; Leroy, La loi, 1908,p. 61; A. Alvarez, Nouvelle conception des études juridiques, 1904 p. 18; Charmont, Le droit civil et la législation ouvrière, Revue générale du droit, 1904, p. 452; Gény, Méthodes d'interprétalion, t. 11, p. 324.

d'application est dès lors des plus restreints. Même générales ces dispositions ne peuvent suffire à la mobilité toujours nouvelle de la vie.

Aussi, vit-on bientôt la nécessité de conférer au juge, pour interpréter la loi, non pas seulement le pouvoir de rechercher la volonté du législateur ; il y avait, en effet, un grand nombre de situations que le législateur n’avait pas prévues et ne pouvait même prévoir :. Rechercher sa volonté dans ces cas était complètement illogique, puisqu’elle n’avait pas pu se produire..Obliger dès lors le juge à raisonner par analogie, était l’écarter de la réalité de la vie pour l’enfermer dans l’étude des textes.

284. Or, le rôle de la jurisprudence est avant tout profondément pratique ; elle doit conformer à chaque instant les textes de la loi à la vie ; elle n’assure pas seulement l'application de la loi, mais permet aussi sa modification suivant les besoins de la vie?.

C’est ainsi que la jurisprudence s’est inspirée uniquement des intérêts du prodigue, de la femme mariée, des nécessités économiques, pour annuler certains actes non déclarés annulables par la loi *, pour développer l’intervention du conseil judicaire dans des cas non prévus par elle *, pour prononcer l’inaliénabilité de la dot mobilière *e la femme, pour SIenQe la responsabilité à

1. V. quant à la Complexité dés Situations juridiques modernes, Marcel de Gallaix, L'incertitude et la complexité du droit américain et la création de «l'American law Institute », Revue de Droit intern,, 1924, p. 272; H. de Pages, op, cit., p. 29%; Isambert, L'évolution des études juridiques, La science sociale, 1897, t, SERIE, p. 104; Hartmann, Der civilgesetzentwurf, das Aequits {sprincip und die Richtersteltung, Archiv für die Zivilistische Praxis, t. 79, 1888, p.324; Alvarez, 0p. cit., p. 209-210; Escara, La lésion dans le contrat de travail, Bull. Soc, El, lég., 1906, p. 243.

2. « Au fur et à mesure qu’une institution se perfectionne, elle devient un organisme compliqué aux rouages minutieux et délicats. Pour en assurer le fonctionnement, le législateur est forcé de cédcr la place au juge » (Guibal et Dupin, Proposition de loi sur la lésion).

3. Ambroise Colin et H. Capitant, op. cit., t. I, p. 609 et s.

4, Ambroise Colin et H. Capitant, op. cit. LL D OUINELIS AVE RAUSSIAE Capitant, Note sous l° Arrêt du 15 juillet 1903, D. P,1904.1.129 : cen créant ainsi suivant l'expression de MM. Aubry et Rau (Cours de Droit civil fransis, t. I $ 140, p. 880, note 28), une période suspecte, assimilable à celle qui Ate en matière ‘de {aillite, les tribunaux ont complété le système de protection établi par le Code civil au profit des prodigues » (p. 129),

raison des choses inanimées!, enfin pour appliquer Particle 1121 à des contrats tout nouveaux, tel que celui d'assurance.

On comprendra l’importance du travail jurisprudentiel accompli, si on se rappelle qu’il remonte pour certains cas au commencement du xix° siècle ; c’est ainsi que la jurisprudence, qui devait établir l’inaliénabilité de la dot mobilière de la femme, trouve sa première origine dans un arrêt de 1819.

Il faut ajouter immédiatement que le développement de la jurisprudence dans ces différents cas s'attache presque toujours à l’examen d’un texte? ; c’est autour

1. Ambroise Colin et H, Capitant, Cours Yélémentaire de droit civil, t. TT, Hdéd,M1929 p. 400/et ss; TI 1929 p.133l"et.s.

2. Mais «les textes de loi ne sont plus que des assises sur lesquels s’échafaude le système juridique » (H. Capitant, Le traité des obligations en général, de M. René Demogue, Rev. trim. du droit civil, 1923, p. 360). I1 nous paraît intéressant de noter que l’importance évolutive de la jurisprudence avait été perçue dès 1837. v. en effet Ledru-Rollin, qui dans sa préface au Journal du Palais (1837) écrivait : « La jurisprudence n’est pas seulement le commentaire et le complément de la loi existante, car alors elle aurait pour objet unique de maintenir et de consolider la loi, tandis qu’elle exerce une action dissolvante et en l’élargissant sans cesse, elle aspire à la remplacer » (p. 11, n. 3), V. aussi N. Titulesco, Comment nous devons comprendre l’éducation juridique (article publié en roumain dans le Curierul Judiciar, 1906). L'auteur indique que le rôle de la jurisprudence naît de l'impossibilité de réviser trop souvent les Codes. « On perçoit dès lors toute l’importance de la jurisprudence dans le droit statique. Obligé à ne pas dénier la raison, le juge est souvent appelé à devenir législateur »; Leroy, l’avant-projet du Code civil suisse, Revue de Paris, 1° décembre 1902, p. 667; Leroy, L'éducation du magistrat, Revue de Paris, mai 1905, p. 552; Regelsberger, Geselz und Rechtsanwendung, op. cit., t. 58, 1912, p. 150-151; Saleilles, préface au livre de Gény, Méthodes d'interprétation, 1899, p. VII-VIII et p. XI-XII; Saleilles, Le Code civil et la méthode historique, Livre du Centenaire, t. 1, p. 99, 102; v. aussi E. Thaller, De l’atiraction exercée par le Code civil et par ses méthodes sur le droit commercial, extr. du Livre du Centenaire du Code civil, 1904, p. 7; Gény, La notion de droit positif au XIX°® siècle, Rev, intern. de l'Enseign., t. XII, 1901, p. 33; Cornil, Le droit privé, 1924, p. 75; Meynial, la déclaration de volonté, Rev. trim., 190%, qui voit dans l'interprète « l’intermédiaire naturel » du développement de la loi (p. 509); Cruet, La vie du droit et l'impuissance des lois, 1908,-p. 62; Saleilles, Les méthodes d’enseignement du droit et l’éducation intellectuelle de la jeunesse, Rev. intern. de l’'Enseign., 1902, t. IV, p. 322; H. de Pages, op. cit., t. II, parlant des transformations intervenues en droit de famille, l’auteur, ajoute : « toutes ces innovations prises à la lettre sont peu considérables sans doute, en ce sens qu’elles ont procédé par pente insensible, et se sont toujours rattachées à un texte, interprété quant au surplus avec une large bienveillance. Il n’empêche que toutes ces décisions n’ont pas tardé de se souder l’une à l’autre, qu’elles ont formé bloc et qu’aperçues en bloc, elles marquent une évolution profode sur les théories anciennes » (p. 174); v. enfin, Morin, La révolte des faits contre le Code civil, p. 2-5; Cornil, Les Codes modernes et le droit romain, Rev. de droit intern., 1912, p. 460; Cornil, Autorité de la loi et autonomie de la jurisprudence, Mémoire de l’Académie de droit comparé de la Haye, 1928, p.120.

de ce texte que s’accomplissent ses premières constructions ; elles sont d'autant plus hardies qu’elles peuvent s'y rattacher ; par la suite, leur développement arrive souvent à le renverser. Tel est le cas de la jurisprudence qui a commencé par s'inspirer de l’article 1121 pour arriver à lui enlever aujourd’hui toute utilité.

On perçoit ici facilement que, même en rédigeant ses textes d’une façon précise, le législateur ne peut arriver à arrêter les mouvements de la vie et la conformité de la loi. La sécurité qu’il essaye d'accorder aux relations juridiques est toute relative ; elle n’est pas cependant inexistante. En obligeant la jurisprudence à rattacher ses constructions à des textes précis, il arrive à écarter pour beaucoup l'arbitraire. C’est à cela qu’il doit se limiter dans la recherche de la sécurité nécessaire. Cela au moins lorsqu'il sagit de dispositions n’ayant pas un ca- “actère constructif ; pour celles-ci, nous l’avons déjà dit, on doit éviter autant que possible des changements intervenant trop souvent.

Quant au reste, on doit permettre à la jurisprudence d'adapter le texte de la loi aux situations juridiques toujours nouvelles. Toute tendance contraire de la part du législateur moderne ne pourrait qu'être inefficace.

Il en est ainsi notamment pour le B. G. B. qui, à côté de règles générales à caractère élastique, tend, par un ensemble de dispositions, à limiter les pouvoirs de la jurisprudence et à la relier au texte légal. Or, l’étude de la jurisprudence allemande offre à l’observation du juriste un développement analogue à celui de la jurisprudence française ; c’est ainsi que nous voyons, en matière de rétention par exemple, le juge allemand faisant sortir de l’article 113 un grand nombre de décisions qui ne s’y trouvaient pas! ; on assiste à des constructions pareilles à celles que nous avons rencontrées dans le droit français. Loin de l’arrêter dans son développe-

1. V. la thèse de notre ami Elekes Nerva, De quelques différences dans l'application du droit de rétention, d'après la jurisprudence française el allemande, thèse Paris, 1929, qui contient une étude d’ensemble très intéressante en cette matière. }

ment, la rédaction du B. G. B. n'arrive qu’à la rendre plus précise en obligeant la jurisprudence à se rattacher et à invoquer le texte qu’elle massacre.

En présence de ces situations de fait, la doctrine s’est vue obligée à reconnaître la fonction évolutive d’adaptation de la jurisprudence. Quant à l'étendue de ce pouvoir, elle varie selon les auteurs ; les uns ne l’autorisent qu'à défaut de texte légal : ; les autres, et ceux-là constituent la majorité, dans tous les cas ?.

Quelle que soit cette adaptation, le juge doit tenir compte de la volonté du législateur lorsqu'elle s'exprime dans le texte légal. Il essayera, certes, de trouver dans l'interprétation de la loi la solution pratique la meilleure, mais il ne pourra pas ignorer complètement la volonté du législateur lorsqu'elle existe, ni écarter les textes par lesquels elle s'exprime. Nous ne pouvons admettre l’opinion de ceux qui croient que le juge pourrait méconnaître cette volonté lorsque les besoins de la vie le demandent .

Certes, nous avons déjà vu, — nous le verrons encore, — que les formules générales de la loi accordent souvent ce droit au juge, qu’elles subordonnent leur application

1. V. Morin, Loi el contrat, p. 33; Roguin, Observalions sur la codifis

calion des lois civiles, Recueil publié par la Faculté de droit de Lausanne 1896, p. 79. :

* 9. Saleilles, Conférence sur Les rapports du droit et de la sociologie, Revue intern. de l'Enseign., 1904, II, p. 429; Raoul de la Grasserie, Les principes sociologiques du droit, 1906, p. 428-429; Génv, Science el lechnique, t. III, p. 87; Kohler, Lehrbüch des B. G. B., t. I, p. 124; Morin, op. cit., p. 31-32 L'auteur rappelle que Saleilles (préface à l'ouvrage de M. Gény) considère la loi «non pas comme la seule source vivante du droit, mais comme le seul cadre scientifique et juridique qui lui serve en quelque sorte de passeport devant les Tribunaux... ÿ C’est pourquoi «il faut aller au delà du Code civil mais par le Code civil » (p. 32). V. même sens Morin, op. cit, p. 42; v. aussi Endemann, Ein/führung in das Sludium des B. G. B., qui constate que « la vie évolue les idées du droit qui sont comprises en germe dans les articles de la loi; c’est ainsi seulement qu’une interprétation consciencieuse dans l'application du droit peut naître, qui donne à la nation la libre et juste formation de ses rapports espérés par elle » (p. 43); Percerou, An. du droit commercial, 1898, p. 64.

3. V. même sens, Saleilles, Le Code civil ella méthode hislorique, Livre du Centenaire, &. 1, p. 128; Saleilles, Conférence sur les Rapports du droit et de la sociologie, Revue intern. de l'Enseign., 104, TI, p. 429-430; N. Titulesco, Essai sur une théorie générale des droits éventuels, thèse Paris, 1907, p. V; Gény, Méthodes d'interprétation, t. 1, p. 302-303; v. sens contraire, idées révolutionnaires de Mornet et de Magnaud citées par Colmo, ODMCLO Rp ALI:

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