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La nécessité de règles générales appelées à guider le juge dans l'interprétation de la loi paraît aujourd’hui unanimement admise. La seule question qui donne encore lieu à discussion est celle de savoir quelle sera l'étendue de ces règles. En d’autres termes, le législateur conférera-t-il aux cadres mêmes de ses dispositions un caractère flexible, élastique, ou bien, après avoir rédigé des cadres précis, se contentera-t-il de laisser une place libre à l’appréciation du juge et à l’individualisation des espèces ?

Ce dernier cas se rencontre, par exemple, dans les diverses hypothèses où le législateur, —— après avoir établi d’une façon précise la nécessité d’une indemnité, — abandonne au juge le soin d’en fixer le montant d’après les circonstances !. Quant au premier, on le trouve dans toutes les formules renfermant un élément moral, telles que celles se référant à l’abus du droit, bonne foi, etc. ; dans ces dernières hypothèses, les pouvoirs attribués au juge sont beaucoup plus larges que lorsque son appréciation porte sur un élément de la formule seulement. Aussi a-t-on soutenu souvent que de telles formules pouvaient donner lieu à arbitraire, puisque le juge conservait une autonomie complète dans l’application du texte de loi, que leurs caractères vagues et flottants offräient un véritable danger pour la sécurité nécessaire dans les rapports juridiques. Ce sont ces mêmes considérations qui ont fait affirmer quelquefois la supériorité de l’article 226 du B. G. B. sur l’article suisse correspond à l’abus de droit (art. 3) ?.

I1 y a sans doute beaucoup de vérité dans ces affirmations ; la technique législative générale présente un grand danger, à cause du manque de sécurité qu’elle

1. H. de Pages, op. cit., t. II, qui relevant la présence dans le Code de telles formules, constate qu’ « elles tendent à se multiplier de plus en plus » (p. 236); v. un grand nombre de telles formules. Perreau, Technique de la jurisprudence en droit privé, t. If, p. 435-436; Zitelmann, Die Kunst der Gesetzgebung, 1904, p. 36; Gény, Méthodes d'interprétation, t. IT, 1919, p. 282; Gounot, op. cit., p. 387; Lucien Brun, Le pole du juge en droit civil suisse, thèse Grenoble, 1520, P. 64.

F2 Saleilles, De l'abus de droit, rapport PRÉSENTE à la 1re sous-commission de révision du Code civil, Bull, Soc, Et. lég., 1905, p. 345-346.

entraîne pour la pratique et de la trop large autonomie qu’elle offre au juge.

Cette autonomie peut souvent conduire à l’arbitraire. Mais il nous semble ici encore que toute affirmation trop générale pêche par son inexactitude. En effet, lorsque le B. G. B. renvoie, pour l’interprétation des contrats, à « la loyauté » et à « la confiance réciproque » (art. 157), ou encore lorsqu'il y subordonne l’exécution des obligations du débiteur (art. 242), il ajoute immédiatement qu’on tiendra compte « des usages admis en affaires ».

Les pouvoirs du juge ne sont pas dès lors complètement absolus, puisqu'ils sont subordonnés à des usages, à des coutumes, éléments objectifs extérieurs à la volonté du juge. Il en est de même pour la plupart des règles où il doit tenir compte de l’équité, de la bonne foi, — celles-ci sont établies suivant les usages du moment ; bien plus, l’art. 226 du B. G. B. subordonne l'application de l’abus du droit à l’accomplissement d’une condition spéciale : de l’intention nocive.

Comment dès lors pouvoir affirmer que les tendances larges, souples, de la loi sont en fonction seulement de l’arbitraire du juge ?

Sans doute, cet arbitraire existe et se rencontre souvent, lorsque le législateur emploie des formules d’une imprécision manifeste telles que « dans les limites de l’ordre juridique », « à la réserve d’une exception légale », etc. On ne perçoit pas facilement quelles sont les limites de telles formules’. Qu’entend-on, en effet, par ordre juridique ? On conçoit que, pour ces cas nombreux dans le Code civil suisse, la sécurité des rapports juridiques soit à la merci de la volonté du juge. « Comme il est impossible, en cette matière, de lui fixer des règles parfaitement objectives, il faut reconnaître qu’en dernière analyse c’est à son sentiment de droit que l’on s’en remet ? ».

1. V. même sens Rümelin, Der Vorentwürf zu einem Schweizerischen Zivileesetzhüch, Jahrbüch für Gesetzqebunq verwaltung und Volkswirthschaft, 25, 1901, œui cite un grand nombre d’exemples, p. 40-42.

2. Henri Haven, op. ci., À propos du livre de Gmür, Rev. trim., 1909,

p. 862; Lucien Brun, Le réle du juge en droit civil suisse, thèse Grenoble, 1920, p. 59.

Cela est certes vrai; l’arbitraire existe mais il est nécessaire en présence de l’insuffisance de la technique législative nouvelle et de la complexité toujours grandissante de la vie. Le législateur ne se trouve, en effet, qu’en présence d’une double alternative : essayer de préciser suffisamment ses règles afin d’éviter les mouvements trop brusques et irréfléchis de la jurisprudence ; ou inciter le juge, par des formules larges d’abandon, à collaborer à l’application de la loi et à son individualisation suivant les espèces :. |

Nous avons demandé nous-même, souvent, au cours de ce travail, que le législateur fixe au moment de la rédaction de son code le domaine propre des règles impératives et. des dispositions supplétives de la loi. Nous devons cependant reconnaître que, nonobstant les tendances nouvelles qui s’affirment à ce point de vue ?, cette distinction n’est pas toujours possible ni ne peut être établie d’une façon précise. La rédaction de ces formules se fera certes en fonction du but de la loi et de la confiance du législateur dans le juge qui est appelé à collaborer avec lui. Maïs toute limite précise à établir nous paraît complètement impossible.

I] résulte de ce qui vient d’être dit que la nécessité de l'interprétation et le pouvoir arbitraire appartenant au juge proviennent de l’impossibilité, pour le législateur, de prévoir, dans son texte, la totalité des situations juridiques. Nous avons vu, en effet, qu’en présence de la complexité toujours nouvelle de la vie, le législateur a abandonné de plus en plus ses pouvoirs au juge, qui apparaît ainsi souvent comme l'arbitre des rapports

1. V. cependant oœuant aux denvers oui peuvent résuiter dans ce dernier es : Dr Servatius, Pecht, Richtertum und Ministerialbürokratte, op. cit.,n.°11:v. cuant au rôle d’écuilihre de telles notions, @&. del Vecchio. Qur les rrincires cénéraux du droit, Rev. crit., 1926, p. 248 et s.

9, V. auant à cette distinction, F. de Pages, op. cit., t. TT, n. 298 et «., p. 209-205: Saleilles, Méthodes juridiaues, 1911, oui reconnaît œu’il v a des eas où Ja loi commande « avec une certitude imnérative »; Saleilles, Peu. intern. de l'enseiqan., 1890, t. XTX, n. 139-140: Génv., Science ef technique, t. TV. p. 151: Renard, op. cit., n. 145: Génv, Za techniaue lédislatine, op. rit. ». 1024-1025: Mevnia], La déclaration de volonté, Pen, frim. dun droit civil, 1009, r. 568: Morin, La loi et le contrat, n. 37; Fauriovu, Police jvdiciaire et fond. de droit, Rev. trim., 1926, p, 274.

sociaux‘. Pour pouvoir accomplir cette mission, il est nécessaire d'assurer un bon recrutement de la magistrature et d’élever au maximum son degré de culture. Il nous semble, en effet, que la culture et la conscience professionnelle sont les seules limites possibles à fixer à l’arbitraire du juge.

Les auteurs sont unanimement d'accord là-dessus ? ; tous reconnaissent que la première condition nécessaire pour assurer la bonne application d’une loi, est l’existence d’un organe suffisamment instruit et honnête pour l’interpréter. Aussi, lorsque cet organe fait défaut, ils soutiennent le besoin pour le Code d’être plus précis, moins vague dans ses formules # ; c’est la seule façon: alors d'assurer sa bonne application.

Ce sont ces considérations qu’on a quelquefois invoquées pour critiquer le caractère large du Code civil suisse #. On sait, en effet, qu’en Suisse la plupart des juges sont élus par des collègues politiques. On craignait

1. V. Morin, op. cit., p. 70; Saleilles, Méthodes juridiques, 1911, p. XV; H. de Pages, op. cit., p. 267 et bibliogr. citée; v. aussi Landgerichtsdirektor Dr Servatius, Frankfurt a. M., Recht, Richtertum und Ministerialbürokratie Deutsche Juristen Zeitung, 1929, Heft 13, p. 910. Analysant une étude du Dr Dessauer, Hamburg, surle «déplacement des influences dans la formation du droit civil », l’auteur déclare, que le juge a élargi ses pouvoirs après la guerre par suite de la faiblesse du législateur et de la facon dont sont rédigées nos lois. 11 invoque à l’appui de ses dires « les très nombreuses dispositions de droit civil, inscrites dans la Constitution allemande, qui offrent des applications multiples, par exemple l’art. 109, 152, IT al. 2, 153 ». Enfin, « la non-activité et l’abstention du législateur est devenue une source d’élargissement du pouvoir du juge. Le juge a pris lui-même l'initiative là où il n'y avait pas de disposition législative et où les circonstances demandaient une solution. Ex. : application clause res sic stantibus » (p. 910); v. enfin, quant à l’ « effrayant développement du droit fait per Jes juges », Lambert, préface aux Espèces choisies de H. Capitant, 1627, p. XVII.

2. « L’extension des pouvoirs du juge réclame pour lui une formation intellectuelle nouvelle » (Morin, op. cit, p. 95); v. aussi 0p. cit., p. 152, l’intérêt que présente pour le juge l'étude des sciences sociales; Rossel, Manuel du droit fédéral des obligations, 2e éa., 1205, p. 8; F. Cosentini, op. cit., p. 24; Alfred Martin, Observations sur les pouvoirs attribués au juge par le Code civil suisse, Genève, 1209, Mémoire publié à l’occasion du jubilé de l’Université, 1909, p. 7-8; Charmont, Le droit civil et la législation ouvrière, op. cit., p. 461; H. Hayÿen, À propos du livre de Gmür, Die Anwendüng des Rechis nach art. 1 des S. Z. B., Comptes rendus ouvrages suisses, Rev. trim. du droit, 1909, p. 862; Leroy, L'éducation du magistrat, Revue de Paris, mai 1905, p. 552; Hartmann, op. cit., p. 329; Colmo, op. cit., n°, 87, p.188; Morin, La loi et le contrat, p. 95. ‘